论英国普通法的传统主义法律历史观

论英国普通法的传统主义法律历史观　高仰光　摘要：英国普通法的独特性来源于它的传统主义法律历史观，这种法律历史观与发源于欧洲　大陆的历史主义法律历史观形成鲜明的对比，进而影响到西方世界对于法治概念的整体理解。本　文从普通法的思想渊源着手，对传统主义法律历史观的形成进行分析，旨在厘清两大法系的历史　哲学基础的区别，并试图发掘这种法律历史观对于中国现阶段法律变革的意义。　关键词：普通法；传统主义；历史主义；法律历史观　中图分类号：Ｄ９１１．０２　文献标识码：Ａ　文章编号：１００３—８５４Ｘ（２０１１）０４—０１３４—０５　和与生俱来的自然理性的不同。他指出：　“技艺理　一、建构在独特历史观之上的普通法　性需要通过长期的学习、观摩和实践经历才能获　得，它并非为每个人所拥有。因为没有人天生就是　普通法传统．一言以蔽之。即法官通过诉诸历　史来面对现实。初学法律者大多对英国法有一个基　本印象。即普通法是注重历史传统的法律。英国波　洛克勋爵印证了这种概观，他说：　“我是一个法学　家；在我看来，一个人如果没有远远超出一般课本　的更多的历史批判的知识，他是不可能理解英国法　技艺理性者。这种司法理性是最高的理性。因而，　即使将所有分散在众人头脑中的理性汇集到一个人　的头脑中，他仍然不能制定出像英格兰法这样的法　律来．因为在一代又一代人连续继承的漫长岁月　中．英格兰法得到了无数严肃认真、博学之士的反　复锤炼。通过长期的实践才获得了这种完美，用于　治理这个王国。”⑨　律的。”①类似话语在英美法律著作中层出不穷。由　此可见。普通法传统之下的历史学与法律学具有天　然的联系．甚至普通法便是二者合一的一种学问，　即便将它们分开，历史学也处于更加基础的地位。　身为政治哲学家的托马斯・霍布斯则不这么认　为．在他看来，技艺理性不过是对自然理性的一种　包装，它不应背离自然理性，如果一旦背离，则应　当得到衡平。因此，技艺理性无非是柯克法官又一　次运用了他惯常的技艺．把司法理性（１ｅｇａｌ　ｒｅａｓｏｎ）　但是在普通法传统之中，历史并不是作为与现　实相对立的时间概念而被理解。过去不能重现，因　而历史与现实并存于现时，它们之间是对已知的　“批判性重构”与对未知的“可能性选择”之间的　从人的理性中抽离出来．其目的一方面是把“精英　的所想”与“大众的所知”分离开来，另一方面则　是把“法院的权力”与“国王的权力”分离开来。　为此，霍布斯写下《哲学家与英格兰法律家的对　联系。尽管人们可以根据社会常识、道德观念、来　自经验或比较的知识、某种哲学思想、某种宗教来　猜测这种联系，但只有技艺精湛的法官才能精确地　洞悉这种联系。并在满足既定程序要求的前提下决　话》这篇文章，希望借此向法律界说明“穿着衣服　的人也是人”的道理。　定如何重构历史中的判决。以及如何在很多种可能　性中“发现”一个在各方看来都很恰当的解决方　案。此外。法官还需按照自己从前辈那里修习技艺　的过程将融入了自己个性的技艺传授给后辈。　１６０７年，英国的爱德华・柯克法官第一次在　“禁止国王听审案”②中说明了后天养成的技艺理性　１３４　Ｉ江汉论坛　对此。马修・黑尔法官做了回应，指斥霍布斯　无视王权假借自然理性之名剥夺臣民自由的政治现　实，是一批“信口开河”的思辨家④。大多数信服　技艺理性的人都认为，柯克法官的理论更具历史　感。柯克法官强调了普通法不受外部干扰的自我养　成性，这正是由技艺在代际之间的稳定传承所保　证。此外，基于法律对确定性的需求，法官不可能　像哲学家那样举止任意，而且，法官的独立思考和　自由裁量也是受到历史素材的严格限制的。对于一　去的环境和背景之下是否具有合理性。而是完全根　据当下所面对的实际问题进行取舍。这是因为，他　知道，曾经做出这份旧判决的那个法官也是在充分　考虑了他所在的那个当下的实际问题才得出的结　般人来说，法律是显得多么的束手束脚。但是谙熟　于技艺的法官即便无所顾忌地发表见解．甚至任凭　情绪对自我的支配．也总是依据着恰如其分的历史　素材，并且刚好满足严格的法律程序的各种要求。　可以说，技艺构建了一个专属于法律人的“自由王　国”。而对于技艺的这种功能，柯克法官把它归结　论，自己既无需质疑其原意的真伪，也无需揣度其　初衷的善恶，而且他也知道，自己正在做出的判决　也有可能成为将来某一个法官在考虑他所在的那个　当下的实际问题的时候所不加质疑地运用的素材。　换言之，法官无需去考证“历史真实”，他们只需　于“长期实践之后的完美”。　相信既往判决就是“历史真实”即可．因为他对于　由于法学家和哲学家在辩论中谁也不能说服对　方，所以最终只能形成唯一的具有确定性的结果：　不论有多少人在多大程度上接受技艺理性的概念，　至少法官群体无条件地接受它。这场论战使得法律　圈的边界变得清楚．凡是立足于现时来审视历史素　材的人为圈内人，否则则为圈外人．法律人形成了　一个建立在独特历史哲学基础上的“共同体”。换　言之，正是这种独特的历史观使得普通法没有为自　然法所同化。　二、普通法与共同法在法律历史观上的　差别　由于柯克法官并没有遇到来自一位真正的罗马　法学者的挑战，比如萨维尼．因此他没有机会解释　另一个问题。技艺理性为什么不能被“法律内蕴的　历史逻辑”所取代？这也许可以通过辨析普通法　（ｃｏｍｍｏｎ　ｌａｗ）与共同法（ｉｕｓ　ｃｏｍｍｕｎｅ）这两个概　念得到解答。　１．普通法的法律历史观　普通法首先是一种实证法（１ａｗ）⑤，是着眼于　现时的法律。它要求经过程序化重构的某些具体的　“历史真实”产生对现实问题的解释力．从而获得　规范性，而拒绝那些来自过去的、没有经过专门加　工的、具有整体性的理念的影响。换言之，普通法　院的法官并不对“正义”负责，他们只对个人的职　业信誉负责，而职业信誉则主要建立在处理个案的　程序合法性之上。相比之下，遵循相反逻辑的衡平　法（ｅｑｕｉｔｙ）则根本不算是法律（１ａｗ）．而是一种弥　补手段，适用衡平法的大法官（ｃｈａｎｃｅｌｌｏｒ）也不算　是法官（ｊｕｄｇｅ），而是道德的说教者。　因此．普通法尽管承认过去与现时之间的延续　性，但是并不承认过去与现时之间具有一致性。当　法官在过去的某一份判决中区分“判决理由”与　“附带意见”的时候，他并不需要考虑该判决在过　既往判决的相信正是建立在他对于自己正在做出的　判决的相信的基础之上的：如果他不希望被后人所　怀疑，那么他就不要去怀疑前人。可以说，在普通　法中，过去与现时之间的关系是由“信任”贯穿起　来的延续性，而不是由体现为某种实质理由的“理　性”所达成的一致性。因此．法官既没有“从过去　之中挖掘理念”的想法，也缺乏那种“以较长远的　未来为面相进行思考”的习惯。他们眼中“除了现　实之外还是现实”，手头唯一要做的事情便是根据　现实需要把历史素材当中具有规范性的一部分单元　进行重新排列组合，或是创设新的规范性单元，以　便为现实问题提供满意的答复。简言之，普通法并　不是承认过去，而是承认存在于过去的当下。以便　存于未来的当下承认现时。　这种法律历史观没有把历史视为与现实相对立　的自主性存在，而是认为历史存在于现实之中：历　史并非是构成现实的一种基础性知识，而是现实需　求的映射。而真正作为一种知识的历史，恐怕只能　从神的启示中获得。因此，南技艺所保障的法官视　野的短浅性，不仅不是坏事，反而有利于法官在个　案处理过程中将不可避免的主体性影响缩小。毕　竟，法官不能把自己与神相提并论。　当然，在这种法律历史观的影响之下．很多来　自非普通法系国家的人都感觉到．普通法是一个向　他们封闭着的世界。普通法中似乎缺少那些可以沟　通异域人群的普遍价值，而仅留下少数不见首尾，　似是而非，而且在适用上没有任何确定性的法律谚　语⑥。即便是最基本的为人处世的道理，普通法院　的法官也必须经过数次的区隔与选择的技术处理．　将其拆解为可适用的规范性单元。在一般人看来，　这种化简为繁的“技术活”具有相当的神秘性。不　过，也正是由于封闭性的存在．普通法排斥了遭到　“他治”的各种可能性．形成了以法官的技艺理性　为核心的自治系统。　同样，在这种法律历史观之下，就法官的技艺　２０１　１．４　ｌ　１３５　而言，它们即便是从过去传来，也都是些在现时才　具有意义的技艺。人们不能指望法官运用技艺去造　就某种贯穿古今的高论。所以，　“法官造法”　（ｔｈｅ　ｉｕｄｇｅ—ｍａｄｅ　ｌａｗ）的说法往往给人以误解，它片面　论．反而认为。现实有待于历史的检阅和批判。为　此．人应当摒弃现时之下的各种观念。因为这些观　念还没有经受历史的审判。之后把自己放回到过　去，体察历史的自主性，找到历史的精神实质，并　以此为核心形成对现实的评判标准。其四，共同法　诉诸历史的目的一方面在于批判现实，另一方面则　在于对未来的乌托邦式的长远考虑。因此，在共同　法看来，过去、现时和将来在“历史性”面前是同　等重要的。　，　夸大了法官的作用。实际上，即便法官可以造法，　也只能造出仅着眼于现实问题的普通法，而不能造　出神法。当然，关于造法的技艺是否精湛。这是一　个源于实践的判断。它包含着两个方面，其一为客　观的技艺精湛．体现为法官外在的冷静、娴熟、干　练，逻辑清晰，旁征博引；其二为公众相信法官技　总的来说，就如同启蒙时期的自然法学家一　艺精湛，即相信法官的裁判总是经过深思熟虑．并　且包含着一般人无法察觉乃至难以理解的大局意　识。因此，法官不仅必须是经过专业训练的人，而　且必须是在智慧上超出常人的人。还必须是在外貌　和品行上能够赢得他人尊重和敬畏的人。出于对个　体化技艺的仰赖，因此与历史学相似，普通法传统　下的法律学也算不得科学，而是建立在人们的信仰　之上的一门知识。　总的来说。这种以传承性技艺理性为核心的法　律历史观就是传统主义的法律历史观。　２．共同法的法律历史观　共同法原本指的是罗马法．尤其是１２世纪之　后以“优士丁尼国法大全”为注释对象开始在欧陆　复兴的罗马法，后来则成为“历史主义”⑦之下的　一个法学概念。共同法的概念建立在理念法（ｉｕｓ）⑧　的基础之上，它是欧陆法学家理想中法律的精神家　园。尽管共同法也具有实证法的特性，但是它在现　实中远远不如制定法和习惯法行之有效．仅仅在大　陆法系诸法律渊源中充当衡平的因素，这在一定程　度上应当归因于它的法律历史观。　在共同法看来，其一，历史是具有自主性的存　在。并且历史对现实发生着一种构成性的影响：人　们对现实的理解无非建立在若干对历史的理解之　上。其二，现实与历史因现时与过去在时间上的对　立关系而对立，但是它们在灵魂上应当保持一致。　就像萨维尼所说。　“一个民族的法律制度，像艺术　和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从　外部强加给他们。”＠正是基于这种灵魂上的一致　性。共同法不仅意味着跨越空间的共同，而且意味　着跨越时间的共同。当然．与普通法一样，共同法　也排斥某种先验的自然理性。但是共同法所反对的　并不是自然理性本身，而是其过分依靠信仰的天赋　之说，取而代之的则是沟通历史与现实的能力．或　者说是对历史与现实的共同的解释力，即所谓的　“历史性”。其三，共同法反对立足于现实的成败　１３６　ｆ江汉论坛　样，这种法律历史观之下的法学家们背负着“批判　现实”和“谋划未来”的使命。他们身处现时，却　站在权贵的对立面。把矛头对准“万恶的当下”：　他们在尊重过去的自主性的前提下发掘“真实”的　历史。当然这也必然是一个对现实有所教益的历　史；在此之中，他们搜寻着一种能够消除事件偶然　性的历史的精神，即“历史性”。直至形成一个具　有强大解释力的普遍价值。　然而。共同法也必然像所有心怀宏伟设想的自　然法理论一样遭受挫折。它越是强调今古关系在应　然层面的一致性．现实与历史之间在实然层面的反　差就显得越大。而且，现代性的时间观念也确实在　不断地加剧现实与历史之间的断裂。面对“如何回　到过去”这个问题，大多数法学家显得束手无策。　同样，共同法越是强调法律发展的内在推动力，人　们就越难以看清法律这个“共同体”的边界在哪　里。再有，从奥古斯都的罗马帝国到德意志第三帝　国的政治实践都表明，如果某一种法律历史观试图　把法律解释者推向俯视众生、与神比肩的高度，便　具有酿成灾祸的潜质。　相比普通法而言，共同法的法律历史观应当概　括为历史主义的法律历史观。　法治的复合法律历史观　法治（ｒｕｌｅ　ｏｆ　ｌａｗ）一词的含义是变动的，原　因之一在于人们对“法”（１ａｗ）的概念的理解是变　动的。因此，法治所体现出的法律历史观实际上是　传统主义与历史主义两种法律历史观的复合体。　１．早期的复合法律历史观：普通法、神法、自　然法　尽管在资产阶级革命之前。普通法几乎是英国　社会获得规范性和确定性的唯一来源，但是法治一　词原本的意思并不是普通法之治。在英国的社会传　统中．以法律的名义反对王权并不是普通法的专　利。早在普通法体系形成以前，教会法和封建世俗　用了以自然理性为基础的“宪法”。需要指出．尽　法就具备抵制王权的天性。而普通法在某种程度上　恰恰是王权借以还击的力量。虽然不能说普通法从　根本上就是反法治的，但是相对封闭的普通法体系　对于当时并不那么明确的“法治”观念至少是抱以　漠然的态度：几百年来仅有布莱克顿法官提出过约　束王权的观点，而且还是在不具有法律效力的著作　中提出来的。资产阶级革命之前，普通法中一直没　有形成具有“法治”特征的实体性判决先例，而唯　一管柯克法官在“博纳姆医生案”判决中再一次引出　了技艺理性的概念，但是他仍然无法回避对自然理　性的承认，否则他就无法解释议会立法所可能违背　的“普遍权利或理性”究竟是什么东西。柯克法官　认为，体现着“普遍权利或理性”的根本性法律就　是“大宪章”。按照“一个人不能作为自己案件的　法官”的自然法逻辑，柯克法官认为，立法的对与　错也不应当由立法者自己来评判，普通法院理应成　部分地具有“法治”特征的法律渊源是制定法形　为“大宪章”最首要的捍卫者。　式的“大宪章”（ｍａｇｎａ　ｃａ￣ａ）。　苏格兰长老会的神学家萨缪尔・路瑟福德　（Ｓａｍｕｅｌ　Ｒｕｔｈｅｒｆｏｒｄ）是一位综合了宗教和封建这两　种因素的学者，他于１６４４年发表了题为《法在王　上》（Ｌｅｘ，Ｒｅｘ）的文章，以神的律法反对王权的　至上地位．由此提出了“用法的规制取代人的规　制”　（ｒｕｌｅ　ｂｙ　ｌａｗ　ｉｎｓｔｅａｄ　ｏｆ　ｒｕｌｅ　ｂｙ　ｍｅｎ）的主　张。很显然，路瑟福德所说的Ｌｅｘ并不是指普通　法，而是一种超越实在法的高级法的理念。至于　１６９０年约翰・洛克在《政府论下》当中提到的法治，　则是自然法之治。路瑟福德和洛克在西方宪政史中　被视为现代法治理论的最早奠基者。　实际上．普通法在限制王权方面的实践要早于　神法和自然法。１６０５至１６１０年之间．爱德华・柯克　法官先后限制了三种来自普通法之外的法律力量。　即宗教事务法院的管辖权、国王的裁判权、议会的　立法权。１６０５年．柯克法官论证了普通法院的法官　向宗教事务法院颁发禁止令状是符合先例的合法行　为，并借此将宗教事务法院的管辖权置于普通法院　的裁判之下。１６０７年，当宗教事务法院希望得到英　国最高统治者的中间裁决的时候．柯克法官在“禁　止国王听审案”中以“技艺理性是最高司法理性”　为由限制了国王的裁判权。在１６１０年的“博纳姆　医生案”判决中，柯克法官明确指出：在许多案例　中，普通法将控制议会法案，且有时判决它们完全　无效；当议会法案违反了普遍权利或理性．或不可　能被实施，那么普通法就将控制它并判决这类法案　无效⑩。他希望借此判决形成普通法院对议会立法　进行审查的先例。同时，柯克法官还要求普通法院　掌握对制定法进行严格解释的权力．以阻止立法机　关对普遍权利或理性的僭越。　然而，很明显．柯克法官在上述三种情况下对　于“法”　（１ａｗ）的理解并不统一。柯克法官在约束　宗教事务法院的时候适用了普通法：在约束国王的　时候则部分地适用了神法：在约束议会的时候则适　柯克法官陷入了矛盾。他虽然致力于扩大普通　法院的权限，却在很大程度上打破了他所理解的普　通法传统：他做出判决的依据不仅包括来源于经过　技艺加工的那些具体的具有规范性的“历史事实”．　也包括来源于古老谚语中的具有整体性的理念．以　及来源于对神的信仰：他不仅为满足现实的需要而　重构已知的历史．也在未知的历史中寻求用以批判　现实的种种合理性，同时充满了对未来的构想与期　待。柯克法官扮演着超越其历史定位的角色，同时　希望回到这个角色应有的位置，却无法回到：他为　普通法增加了很多东西，却又试图把多出来的东西　装回原来的那个口袋里，却装不进去。譬如，柯克　法官希望扩张普通法．但又担心扩张之后的普通法　不再是普通法；他希望维护普通法的独特传统．但　又担心普通法从此落于议会的下锋。也许，作为普　通法历史上最激进的保守主义者，柯克法官本身就　是一个矛盾。不过，柯克的矛盾最终形成了两个结　果：其一，普通法以次于制定法的配角形象融入了　英国的法治，并成为现代英国法的一部分；其二．　普通法的传统被完整地呈现出来，并与其它各种传　统划清了边界。　２．后期的复合法律历史观：制定法之治与普通　法之治　资产阶级革命之后，法治（ｒｕｌｅ　ｏｆ　ｌａｗ）因　“法”的两种渊源而具有两重含义．即制定法之治　与普通法之治。由于议会主权原则确保制定法的效　力高于普通法，而普通法院又未能获得对制定法反　向审查的权能，但同时，主要体现为权利宣言的制　定法在规范性和可适用性方面水平较低，而且数量　又少，因此法治体现为“以制定法之治为灵，以普　通法之治为肉”的结构。于是，由两种相抵触的法　律历史观支配的两种实在法开始共同治国　由前文所提到的普通法与共同法的辨析可知．　普通法将全部精力倾注于现实，否定历史的自主　性．而仅把历史作为解释现实的素材；共同法则主　２０１　１．４　ｌ　１３７　张追溯那个独立于现实而存在的历史，相信历史中　存在着不受时空变化影响的普遍理性，并把现实作　为普遍理性批判和改造的对象。尽管不能认为，英　一总的来说，英国的法治将制定法之治与普通法　之治以“灵与肉”的关系统合在一起，并没有促成　方吞噬另一方的局面．而是维持了两种法律历史　观在其内部的抗衡关系，基本形成了“批判之下的　考证”与“考证之下的批判”相结合的历史学特　质，具体则是依靠议会与法院相互独立的政治架构　实现的。在外部，通过对“法”的概念的重构，法　国资产阶级革命时期的权利宣言式的制定法就是共　同法的实证化体现，因为它并没有把普遍理性建立　在所谓“历史性”的基础之上．而是颇具“真理降　临”的意味，但是与共同法相似，它以一种旨在批　判现实的整体性思维（元历史）消解时空的意义。　此外，与作为一种理念的共同法不同，制定法并非　充当着法律的底线．而是法律体系中效力位阶最高　治完成了对议会与法院的力量的整合，并以其合力　作为限制政府权力的基础．共同对抗通过政府权力　扩张而表现出来的片面的“现代性”。反之，　“有　的法律渊源。基于这两个原因，议会制定法给英国　法律体系带来的那种澎湃的革命性影响是可想而知　的。　但是．除了“精神性的影响”之外，制定法必　须能够成为在司法审判中被援引的依据，才可能具　有“物质性的影响”，而这必须依靠普通法院，以　及数百年来形成的普通法的程序。或者说，制定法　的规则必须经过某一个判决先例的认可和引用，即　经过普通法化，才能成为法律体系中的“活性物　质”。这就导致制定法中所包含的自然理性必须在　技艺理性的支配下．或单独．或大部分情况下与某　些历史素材相结合．形成一个个具体的规范性单　元，并进入到社会生活的各个层面．最终产生法律　的规制力。在这个过程中，制定法中的“元历史”　被消解了，整体性变成了具体性，建构性变成了结　构性，有些潜藏于“元历史”之下的非理性因素干　脆就被过滤掉，或者改写为其它的样式。实际上，　普通法对制定法进行了重构，而这种重构又是建立　在普通法“着眼于现时”这一法律历史观的基础之　上的。　反观之．制定法对于普通法的影响也是巨大　的。议会有权宣布与制定法相抵触的普通法无效，　这从根本上切断了普通法对于社会生活的垄断性控　制。在“精神性的影响”之下，普通法院的法官在　重构历史素材的时候将更加眷顾那些具有“元历　史”意义的事实。同时，作为一种切实可以援用的　法律渊源，制定法也将引导不断产生的判决先例，　使它们沿着一条蕴含着“元历史”理想的新的主线　发展。因此，越来越多的法官开始成为爱德华・柯　克式的法官，在普通法的技艺之外增加了更多思辨　的因素．以至于对制定法的思辨式解释也已经成为　法官需要掌握的重要技艺的一种。普通法的这种变　化弱化了自身与衡平（ｅｑｕｉｔｙ）之问的区别，客观　上促成了１８７５年普通法院与衡平法院被毫无争议　地合并在一起的结果。　１３８　ｉ江汉论坛　限政府原则”使得议会与法院变成了“同一条战壕　中的战友”，它们同时反映出来的浪漫主义特质和　保守主义特质将共同补足现代人类对于“现代性”　在理解上的缺失。英国资产阶级革命结束的五十年　后，法国人孟德斯鸠受英国政治实践的启发提出了　三权分立的学说：一百年后．美国将英国一元政治　体制之下的法治理论移植到了多元政治体制当中，　几乎没有产生任何排异反应。这表明，法治从根本　上来说并不是一种封闭性的治国理念，它反对利益　上的割据，却支持思想上的抗衡。　四、传统主义法律历史观对于中国法律　变革的意义　据前文所述，法律历史观有两种类型。第一　种．传统主义。即。法律立足于现实，把历史作为　限制和重构现实的素材。尊重历史与现实之间在规　范性和确定性方面的延续性。第二种，历史主义。　即，法律立足于历史，相信历史与现实由某种可知　的历史逻辑贯穿始终并保持高度一致性，并把现实　作为此种历史逻辑批判的对象。除此之外，纵观人　类法律文明．法律历史观还包括两种类型。第三　种，元历史主义。即以前苏联社会主义法为典型，　法律立足于历史与现实之外，认为能够把历史与现　实统辖在一起的某种意识形态化的“元历史”是法　律获得合法性的根本原因。第四种，历史虚无主　义。即，法律与时间无关，亦无所谓普适的价值，　现实中的秩序仅仅是偶然调解的结果。　当代中国人的法律历史观似乎更符合第四种类　型。因为在大多数人看来，法律与历史是两个完全　不相干的领域。法律向前看，关注的是现实中的问　题；历史向后看，关注的是过去发生的事情。虽然　现实是过去的延伸。很多现实问题甚至就是由过去　发生的一系列事件造成的结果，但是人们并不认为　寻找现实问题的解决方案可以通过追索过去来实　现。固然，一方面，现行的中国法律体制并未提供　这样的可能性；但是在另一方面。人们亦难以辨清　当下中国法律以及中国社会的过去究竟是在哪里。　中国近三十年来的快速发展使人们已经习惯于　生活在变革的世界里．对于身边日新月异的变化也　律历史观正在得到加强，并已经成为一支不能忽视　的重要力量。传统主义法律历史观具有明显的保守　主义特征，在它看来，社会共同体对于法律的信任　不是来自于对某种客体化的“宗教”的信任，而是　来自于每一位公民对自身存在的合法性的信任。这　将构成对历史主义法律观以及元历史主义法律历史　观的反思，一定程度上将处于变革中的中国法律从　本土资源论和盲目的造神运动中解放出来，使其获　得休养生息的空间和绵延积累的时问。这是传统主　义法律历史观对中国法律变革的最大意义。　早已见怪不怪。由于庸俗历史进化论难以为这一过　程中的种种现象提供合理化的解释，而刚刚步人城　市并且享受工业化带来的物质文明的人们很自然地　萌生了对于“现代性”的片面理解和过度信奉。譬　如．人们对于祖先利益和子孙利益的关心正在逐渐　弱化。而对于以自我为中心的个人利益的关心则与　日俱增。这意味着，现时的重要性被显著放大了，　而位于两端的过去和未来则遭到轻视。　此外。社会空间的剧烈转换同样波及中国知识　分子的历史意识。这直接导致法律的去历史化。中　国近二十年来形成的几乎每一个法律规则都以切断　现实与（中国的）历史的联系为使命。同时却无力　为现实找到另一段（西方的）历史。自２０世纪８０　年代开始，　“摸着石头过河”成为国家立法的精神　指引⑩．快速立法的目的在于及时为现实中出现的　问题或短期内可预见的将要出现的问题提供解决方　案，进而形成了“只谈问题，不谈历史”的思维模　式。当然，这恐怕也是任何一个尚未完成现代化的　发展中国家都无法逃避的命运。　此种法律历史观对于中国法制建设的种种不利　影响在９０年代后期逐步体现出来，其最突出的反　映便是国民缺乏对法律最起码的信赖和尊重。进入　２１世纪之后．中国法律变革中的若干举措大都具有　重新树立法律历史观的意味。例如，司法体制改革　体现出传统主义法律历史观的影响．立法体制改革　则体现出历史主义法律历史观的影响，而党推行以　三个至上为核心的社会主义法治理念则具有树立元　历史主义法律历史观的意味。且不论上述改革之间　是否存在分歧，它们的努力推进至少表明了一个共　同的观点．中国的法律变革首先应当是一场破除历　史虚无主义法律历史观的变革。　除了反对历史虚无主义之外，传统主义法律历　史观在中国法律变革中还兼具反思历史主义法律观　以及元历史主义法律历史观的意义。严格来讲．属　于中国当代法律的传统只有短暂的三十年，因为法　律的效力在这三十年中是延续的，其间没有遭遇中　断。法律共同体的职业理性渐渐养成，并且在日复　一日的法律适用的过程中被记载和传承下来。随着　传统的延长和法律共同体的不断扩大，传统主义法　注释：　①乔治・皮博迪・古奇：《十九世纪历史学与历史学　家》，耿淡如译，商务印书馆１９８９年版，第６２２页。　②爱德华・柯克法官阻止詹姆士一世“以国王的身　份”参与裁判，其代价是詹姆士一世亲自确认了大法官的　权利，使“衡平法优先”的原则得以确立。　③李栋：　《“禁止国王听审案”与技艺理性概念》，　《环球法律评论》２００９年第２期。　④托马斯・霍布斯：　《哲学家与英格兰法律家的对　话》，姚中秋译．上海三联书店２００６年版，第２１８页。　⑤Ｌａｗ这个英语词汇源于古斯堪的纳维亚语中的　ｌａｇ，其含义是“放置”，意味着将诸般事宜安顿妥当的状　态。因此，Ｌａｗ倾向于表述秩序性的法律，而不是价值性　的法律　⑥在英格兰的法律谚语中，来自衡平法的在数量上　要比来自普通法的多很多。而且．能够说出法律谚语的法　官往往同时具有法学家的身份。　⑦“历史主义”是发源于兰克史学的一种以历史为中　心的世界观，它坚决相信历史显示了意义，而意义也只有　在历史中才能显示出自己。参见伊格尔斯著、何兆武译　《二十世纪的历史学》，辽宁教育出版社２００３年版，第３２　页。　⑧在印欧语系当中，ｉｕｓ既是正义（ｉｕｓｔｉｅｅ）的词根．　同时又意味着法律，因而描述的是一种具有价值取向的法　律，它既可以存在于理念之中，也可以存在于现实之中。　⑨萨维尼：　《论立法与法学的当代使命》，许章润　译，中国法制出版社２００１年版．第１７页。　⑩张千帆：《宪法学导论》，法律出版社２００６年版，　第１５７页。　⑩参见《邓小平文选》第２卷，人民出版社１９９４　年版．第１４６—１４７页。　作者简介：高仰光，男，１９７８年生，江苏仪征　人，法学博士，中国人民大学法学院讲师，北京，　１００８７２。　（责任编辑张卫东）　２０１　１．４　ｌ　１３９