论不作为犯罪

论不作为犯罪

作者：王科

来源：《法制博览》2014年第06期

【摘要】不作为是相对于作为而言的，所谓不作为，是指犯罪人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为，即“当为而不为”。与作为犯罪相比，不作为犯罪本身有许多特征，其以作为义务为存在之前提。本文旨在通过对不作为犯罪的涵义、不作为犯罪的作为义务的发生根据等的探索，系统地剖析不作为犯罪，在此基础上提出对不纯正不作为犯罪的立法完善建议。

【关键词】不作为；行为理论；作为义务

在理论上不作为犯罪对于我们来说已不是陌生的概念，但由于在我国刑法中，只对纯正不作为犯罪作了明文规定，而没有对不纯正不作为犯罪作明文规定，因此在认定上存在很多困难，学界也存在较大的争论。不作为为什么能称之为行为及其作为行为的含义，相对于作为而言，其有何特征，作为义务作为不作为犯罪存在的前提，其来源于何处，以及不作为犯罪应当如何进行立法完善等，本文将对这些问题进行深入的研究。 一、不作为犯罪概述

对于不作为的概念的界定，长期以来经历了一个演变的过程。笔者比较赞成高铭暄教授在《刑法学》第五版给不作为下的定义，即行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够实行而不实行的行为。[1]高铭暄教授认为成立不作为，在客观方面应当具备以下的三个构成要件：其一、行为人负有实施某种作为的特定法律义务，这是大前提。没有特定的法律义务，也就没有不作为的行为形式。其二、必须是行为人有能力履行特定法律义务，这是其成立的重要条件。其三、行为人没有履行作为的特定法律义务，这是关键条件。笔者认为这一表述除摒弃上述各种表述定义的弊端外，其含义和科学性还在于：第一，明确了作为义务作为法律义务这一特定义务与一般的法律义务的不同；第二，将不作为中作为义务限定为法律义务，行为人负有的该种被期待的义务来自于法律事实和法律规定，这样在无形之中就将排除了其他的一般的社会意义上的义务；第三，作为不作为要素的“能够实行”特定法律义务这一条件，更加准确的体现了能够履行特定义务这一可能性是不作为必备的一个因素；第四，行为人没有履行刑法规定的应该履行的特定法律义务。

二、不作为犯罪中作为义务的发生根据

关于不作为犯罪中作为义务的发生根据，在国外的刑法理论中，其一方面从实质上寻求作为义务的发生根据，另一方面又力图使作为义务的发生根据类型化、明确化。我国刑法理论基本上只是在作形式上的探讨。从形式上说，作为义务主要有以下发生根据：

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（一）法律的明文规定的义务

不作为的作为义务主要是由法律明文规定的作为的义务而来，这体现着我国的罪刑法定原则。而这里的“法律”是广义的，包括狭义的法律以及法令、法规等。例如，我国《婚姻法》第21条规定：“父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。”因此，拒绝抚养、赡养的行为，可能构成不作为犯罪。但是，宪法所规定的义务具有抽象性，难以直接成为具体不作为犯罪的义务根据。所以说并非法律的任何一种义务，都可以作为刑法上的不作为的根据。其他法律、法规所规定的义务只有为刑法所承认，才是不作为的法律义务的根据。 （二）职务上或业务上要求履行的义务

所谓职业和职务要求所产生的义务是指从事某种特定职务或履行某种特定职业的行为主体，由于其从事的职业或履行的职务的特殊性而要求其负有某种积极作为的义务。这一特定义务以行为人具有某种职务身份或从事某种业务并且正在执行为前提，否则，不发生履行该类义务的问题。[2]例如，国家机关工作人员有履行相应职责的义务，不履行职责者，可能成立渎职罪；饲养动物的人具有防止动物致人伤亡的义务，不履行义务者，可能成立杀人罪、伤害罪。另外，还比如银行出纳员有保护现金的义务，医生负有救治病人的义务，等等。 （三）法律行为引起的作为义务

法律行为就是指能够引起法律关系的产生、变更和消灭的意思表示行为。在不作为犯罪中法律行为引起的作为义务，此处的“法律行为”主要是指合同行为和自愿接受行为两大类。[3]例如，在若干人组成的登山队，并约定在登山过程中相互救助的情形，任何人在登山过程中发生危险时，其他人均有救助的义务。再如，根据约定暂时抚养他人婴儿的人对该婴儿负有抚养义务，将弃婴领回家中的人也对该婴儿负有抚养义务。 （四）先行行为产生的特定义务

由于行为人先前实施的行为使某种合法权益处于遭受严重损失的危险状态，该行为人产生采取积极行为阻止损害结果发生的义务，这就是由先行行为引起的作为义务。[4]一般来说，只要制造了危险，都会成为作为义务的来源。但是，需要指出的是正当防卫行为并不是作为义务的来源。不过，紧急避险人，对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务。此外，先前行为也包括犯罪行为。但是，当先前的作为犯罪与由此引起的不作为犯罪仅侵害同一法益，或者后者侵害的法益包含包容了前者侵害的法益时，只能从一重罪论处；否则应实行数罪并罚。例如，某甲非常喜爱邻居某乙家的幼子，经常带着乙之子出去玩，一天某甲再次带着乙的儿子在某大桥上游玩。甲抱着乙之子悬在桥的边缘逗乐，一时不慎，使乙之子掉入河里，这时候甲便因为先行行为便负有救助义务；再如，汽车司机交通肇事撞伤人，他就有立即送被害者去医院抢救的义务。若不履行这种义务，就可能构成犯罪的不作为。

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三、不作为犯罪的立法现状及完善 （一）不作为犯罪的立法现状

我国刑法总则没有对不作为犯罪作出明确规定，刑法第13条的规定，理论界解释为行为包括作为和不作为两种形式，实践中不纯正不作为犯罪的定罪依据一般也源于该条文。刑法分则部分具体规定的不作为犯罪可分为两类：一是纯正不作为犯，包括第129条丢失枪支不报罪、第135条重大劳动安全事故罪、第139条消防责任事故罪、第261条遗弃罪、第311条拒不提供间谍犯罪证据罪、第416条不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪、第429条拒不救援友邻部队罪、第444条遗弃伤病军人罪、第445条战时拒不救治伤病军人罪。二是不纯正不作为犯，包括第133条交通肇事罪（通过道口不鸣笛示警）、第134条重大责任事故罪（如擅离岗位）、第132条铁路运营安全事故罪（如扳道员不按时扳道岔）、第330条妨害传染病防治罪（本条第二、四项所列之不作为行为）、第335条医疗事故罪（如值班医生擅离职守）、第397条玩忽职守罪（不履行职责如擅离职守）、第400条私放在押人员罪（如明知罪犯脱逃而故意不阻拦、不追捕）、失职致使在押人员脱逃罪。第404条徇私舞弊不征、少征税款罪等。[5]

（二）不作为犯罪的完善

随着社会的发展，不作为犯罪的案例日益增多，而我国的刑法对此规定的并不完善。这就导致在具体的案件处理过程中，出现法律漏洞，往往就是有些犯罪分子来钻这个法律空子，破坏我国现有的法律秩序，也不能好好的贯彻罪刑法定原则。这样一来，为了更好解决罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑轻重问题，切实贯彻罪刑法定主义原则，有必要在刑法中对不纯正不作为犯罪做出规定，以进一步完善我国《刑法》。至于如何完善我国刑法，则要结合我国社会发展的水平以及我国的法律发展程度来确定。

1.我国刑法总则中到目前没有对不作为犯罪做出明确规定，这就要求法学家们对今后的研究过程中对不作为要多多加以研究，以便更好的完善不作为犯罪的内容，尤其是不纯正不作为犯罪。在这点上，刑法总则中应对不纯正不作为犯罪的作出概括性的规定可以先借鉴国外的立法。世界上现行的对纯正不作为犯罪做了比较完善的规定的国家，例如《俄罗斯联邦刑法典》、《德国刑法典》、《韩国刑法典》、台湾地区《刑法》、《澳门刑法典》。[6] 2.刑法分则中明确规定纯正不作为形式。第一、刑法分则中表述犯罪的罪状时可以根据某些犯罪的具体情况，对是作为还是不作为加以条文确定。第二、规定纯正不作为犯罪时对也有可能构成不纯正不作为的犯罪给予明确的规定。

3.应适当增加不纯正不作为具体犯罪。当今社会，由于生活方式的复杂性，导致案件的形式多样化。我国有必要借鉴国外或者加以创新，将在社会上发生率较高、社会危害性大的形式的不纯正不作为犯罪以法律条文的形式加以明确。根据某些犯罪的具体情况，在表述这些犯罪

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的罪状时，明确规定作为与不作为两种形式。例如，可以增加知情不报罪、拒绝如实作证罪、拒绝履行职务罪等等。

总之，在刑法中对不纯正不作为犯罪做出明文规定，将使罪刑法定原则得以切实贯彻，同时这也是我国刑法科学化的必然要求。 参考文献：

[1]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：高等教育出版社，2012. [2]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，2008. [3]欧锦雄.不作为犯罪的行为性[J].法学研究，2011（3）. [4]黎宏.不作为犯罪研究[M].武汉：武汉大学出版社，2009. [5]陈兴良.犯罪不作为研究[J].当代中国刑法新领域，2012. [6]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2010.