发布时间：2021-09-06T10:20:27.960Z 来源：《科学与技术》2021年 4月 11期 作者： 陈亚涛[导读] 随着网快速发展，“网络直播打赏行为”面临诸多法律争端，以民事纠纷为主陈亚涛
西北政法大学）
【摘要】随着网快速发展，“网络直播打赏行为”面临诸多法律争端，以民事纠纷为主的案例屡屡出现，但相关法律并未与时俱进，如何对打赏行为进行定性，成为了现实难题。基于此，本文对四种相关学说进行了逐一评析。【关键词】网络直播；打赏行为；赠与合同；服务合同
近年来，网络直播迅猛发展的同时，关于网络直播打赏行为的法律争端层出不穷。笔者在百度搜索引擎以“网络直播打赏纠纷”为关键词展开搜索后，得到网页反馈数据达871万条。学界多以“主播与直播平台用户”这一基轴为中心进行探究，得出了打赏法律性质，但均未能取得良好效果。对这四种观点进行探讨，需要结合现实情况，回归合同性质本身。
由于配套法律的滞后性弊端，我国目前尚无明确的有关网络直播打赏的法律法规，目前仅有遵循了类似欧盟立法原理《消费者权益保护法》第44条对网络交易进行了一定规制，但其对于直播行业的规制效果并不明显；学界对网络直播打赏行为的法律性质分析亦不多且无法形成通说，这常使我国司法实践陷入模棱两可之现实困境，需要对打赏行为涉及的多方主体间法律关系的学说进行逐一审视。一、 网络直播打赏行为法律性质之争（一）赠与合同说
《合同法》第185条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同[1]。这为我国学界所普遍认同。
韩世远教授认为，网络直播不过是打把式卖艺与互联网这一表演媒介的结合创新，主播在网络平台进行表演，平台用户在没有支付对价义务的前提下出于内心自愿而进行差别化打赏，赠与合同即在二者之间成立[2]。
表面上看，直播打赏符合赠与合同的形式。然而，在学理上对该合同进行剖析，发现直播用户对主播的打赏行为并不能被归结为赠与合同。
第一，赠与合同应具无偿性特点，即行为的作出无“对价”。对价这一概念是从英美法系中借鉴而来[3]。我国《合同法》185条规定，赠与合同系赠与人无偿转移自己财产之行为，此法律条文内涵之一即赠与行为理所应然无偿，即该动作的发出不附加任何前提条件；同时，无对价性也决定了受赠主体“给付受领权”的无条件性和非强制性[4]。而在网络直播中主播无法行使无条件的受领权。
第二，赠与合同应具备财产所有权转移之成立要件。在现实中，往往打赏的虚拟礼物会被冻结在直播平台中，这是如今大部分直播行业的“潜规则”，但这一规则往往会被大众甚至一些忽视甚至误读。在直播行业中，用户打赏行为做出后，表面上主播取得了礼物所有权，实则该礼物系平台所有，主播仅能与平台通过双方协议定期进行结算。也就是说，自始至终，虚拟礼物财产权归属一直属于平台。有研究者曾认为，主播与用户之间存在一致的意思表示，符合赠与合同形式要求。这一观点并不合理，即使用户的初衷多为转移财产权给主播，但该行为系出于对充值打赏协议的忽视，且主播应推定为心里明知“打赏行为”一旦做出，虚拟财产将冻结在直播平台中。也就是说，打赏行为涉及的双方主体，均应对“打赏标的不转移给主播”的模式形成事前认知。
第三，与赠与人任意撤销权、法定撤销权相冲突。在无偿合同中，只有一方当事人即利益出让方负给付义务，违背了公平原则，也不符合正义和人性[5]。因此，法律规章必须对有偿合同和无偿合同差异对待。出于优待、保护赠与人的价值判断下，我国民法典规定了赠与人的任意撤销权、法定撤销权[6]，而在网络直播打赏这一特殊语境下，将其视为赠与合同，赠与人的撤销权则名存实亡。一方面，互联网这一媒介本身具有的迅捷、简便特点，压缩了打赏主体的考虑时间，决定了打赏主体的财产转移行为可以在一念之间完成，赠与人行使撤销权几乎不可能，即“赠与行为”失去了对赠与人的保护功能。 （二）附义务赠与合同说
有学者在韩世远教授观点基础上，认为网络直播打赏成立附义务的赠与合同， 但这一观点亦无法自圆其说：第一，双方主体间的自主性与“对价性”相悖。附义务的赠与合同原则上是赠与人给付后，受赠人才履行其所附的义务，赠与人不能以受赠人不履行负担为抗辩。第一，从负义务赠与合同标的特性看，易军教授指出，应将附义务的赠与合同当作双务有偿合同对待,或者说，该合同中的两方给付处于一种对价关系中[7]。这种对价性在合同双方之间构成了一定约束。而在网络直播打赏中，主播和直播平台用户的行为均具有一定的自主性，并不是在用户进行“打赏”之后，主播才有义务进行直播，也不是观看表演后就必须作出“打赏”行为，即使是主播为满足平台用户的某种要求而提供了“个性化表演”（如应要求表演特定歌舞），用户一般也无强制性打赏义务。这种自主性显然割裂了二者行为履行标的的“对价性”。
第二，双方主体间自主性与“瑕疵担保义务”相矛盾。在瑕疵担保问题上,张晓雅认为附义务的赠与应被当作买卖合同对待，此观点为大多学者所认可。故对于负义务赠与合同而言，民事主体关系双方应对标的履行负与买卖合同相同的瑕疵担保义务，然而这在大多网络直播中无从体现。在现实中，主播之表演并无一个质量基准去评价，其表演难以被衡量有无瑕疵；用户之打赏亦无一个被限定之范围，甚至用户可以选择“拒绝履行”合同标的。
应注意，当直播平台用户与主播达成事前合意，由主播提供表演，用户支付相应对价的时，系成立服务合同或消费合同，自然符合“标的对价性”以及“瑕疵担保义务约束性”，其合同性质已超越负义务的赠与合同，不在以上讨论范围里。综上，不能将打赏行为涉及的合同性质归结为主播与直播平台用户间附条件的赠与合同。（三）服务合同说
服务合同在我国是非典型双务合同，我国现行《合同法》中对此并无明确规定，但应该看到的是，服务合同确实存在于民事纠纷中，学界及实践界亦承认其存在合理性：自1997年以来，立法学家一直试图建立统一的服务合同规则，虽服务合同为“无名合同”，但合同法中依然有模糊规定；学界张彤、王剑一、刘训峰、方新军、战东升、谢鸿飞、曾祥生、叶振军、聂圣等都提议服务合同典型化。故认为直播打
赏行为构成服务合同的出发点并无问题，但该理论是否可行需要进一步展开探讨。出于不同角度，对于服务合同的内涵存在不同的解释，有学者认为是以提供“劳务”为标的[8]，有学者认为是以“各种服务”为标的[9]，但二者并无本质区别，持何种观点并不会形成对直播打赏行为的定性偏差，故在此不做区分讨论。
持“服务合同说”的学者认为，以劳务为债务内容解读服务合同，则网络主播属于劳务服务的提供者；打赏行为是对劳务服务的购买。也即网络主播作为服务人提供技术、文化、生活方面表演的服务，打赏用户作为服务的受领人给付服务费（即打赏的虚拟礼物），在此过程中形成服务合同。其中，合同对价因为个人体验不同，自我进行评价并将接受表演服务过程中获得的精神愉悦量化为相应的物质财产也不同，因而打赏金额的高低并不影响合同对价的成立。笔者认为该观点无法立足，理由如下。
首先，难以解释一对多的主体关系。这种观点难以解释在同一直播房间、同一时段对于同一受众群体产生几种关于有偿性不同（无偿、有偿但金额不等）的合同情况，打赏金额的巨大差异显然不能以服务的个人体验性不同为由来认定存在对价。
其次，与服务合同履行义务对等性、强制性矛盾。双务合同中双方当事人互负具有对价意义的义务[10]，若将网络直播打赏行为解释为用户向主播购买服务的行为，很难体现出合同中义务履行的对等性和强制性：用户在观看主播表演之后可以任意退出直播间，无需支付对价。
（四）混合说
姚佳教授认为，对于网络直播打赏行为的法律性质，应该分具体情况进行定性，不应一以概之，以用户打赏的目的为标准，打赏既可以成立服务合同又可以成立赠与合同。如果打赏是发自内心的想打赏，就成立赠与合同；如果打赏用户是为了获得主播的回应，满足其定制的需求如点名、安慰、评价等，则是通过消费购买服务。然而这种观点虽然初衷设计过于完美化，在实践中将会面临较大的困难：当用户的目的性不明确或不清晰时，很难证明其打赏行为是出于特定互动服务还是单纯的欣赏，故该观点过于理想化，难以契合法的社会价值。同时，，混合说在法律层面也有诸多漏洞。
张帆在混合说的基础上认为，直播打赏行为系一种复合法律行为，直播平台用户的打赏标的中，与主播表演具有合理对价的部分视为服务消费行为，超出合理对价的部分则视为赠与性质[11]。这种观点实质上为对混合说的改造构建，加大了认定难度。在司法实践中，很难进行所谓合理对价与不合理对价的区分。二、 结语
杨立新教授曾指出，对民事主体间法律关系进行探析，是民法研究的重要方法论之一[12]。网络直播中的法律关系是由一个复杂的关系集合体，其中包括相互关联的三个基本关系，但这一前提常被学者所忽略。无论是韩世远教授等传统学者，还是年轻学者，将目光囿于用户与主播这一“表面主体”，进而从不同角度出发认为网络直播打赏行为在其二者间构成赠与合同、负义务赠与合同、服务合同或者赠与合同与服务合同的混合与复合，本身既难以符合法理，也难以与现实需求相契合，这也给我们研究此课题提供了警示和指引：不妨从三方主体间关系出发去探讨此问题，或成新思路。参考文献
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