对正当防卫制度的几点思考

题目 对正当防卫制度的几点思考

姓 名 方敏 专 业 法学 学 号 ********* 分 校 宣城电大 指导教师 沙风 教学点 宣城

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对正当防卫制度的几点思考

[内容摘要]

正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度，也是法律赋予公民的一项重要权利,是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段,对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子,制止和预防犯罪,具有积极的意义和作用。为了防止不法分子滥用，又规定了正当防卫的五个构成要件：1.正当防卫的起因条件；2.正当防卫的时间条件；3.正当防卫的对象条件；4.正当防卫的主观条件；5.正当防卫的限度条件。并逐一对这些条件进行了阐述。对正当防卫中的无过当防卫进行了评析，同时提出了关于防卫过当及必要限度的认定、损害责任承担、举证责任等相关问题自已的一些浅见。

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目录

一、正当防卫的概念 第4页 二、正当防卫的构成条件 第4页 （一）、正当防卫的起因条件 第4页

（二）、正当防卫的时间条件 第5页 （三）、正当防卫的对象条件 第5页 （四）、正当防卫的主观条件 第6页 （五）、正当防卫的限度条件 第7页

三、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见

（一）、如何认定超过必要限度 第7页 （二）、关于防卫过当的罪过 第8页

（三）、关于正当防卫与防卫过当所造成的损害由谁承担的问题

第9页

（四）、举证责任问题 第9页 （五）、增设对无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施正当防卫的特别规定 第10页

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一、正当防卫的概念

对于正当防卫制度的正确认识有利于我们在司法实践中确保我们能充分运用正当防卫这个有利武器，制止和避免犯罪，保护自己和他人的人身和财产安全。正当防卫制度是我国刑法中一项重要制度，经过几次刑法改革，正当防卫制度日趋完善。为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好地利用防卫权，以保护合法权益，维护社会秩序，我国刑法规定了特殊防卫制度。

新刑法在一定程度上已经放宽了对正当防卫的严格要求，可以说是向“积极防卫”迈出了极其重要的一步，新刑法第二十条分三款进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

二、正当防卫的构成条件

法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用，必须符合一定的条件。刑法对公民正当防卫权利的行使规定了十分严格的限定条件。其中包括起因条件，时间条件，对象条件，主观条件，及限度条件。在刑法理论上， 必须同时具备五个条件：

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1、正当防卫的起因条件

正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。首先，必须有不法侵害行为发生，合法行为不能实施防卫。其次，不法侵害行为具有社会危害性。这是正当防卫的本质特征，即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问题。再次，侵害行为具有紧迫性。即此侵害行为紧急发生，并在不间断的发生，具有积极攻击性，并往往带有暴力，可能会造成损害结果的发生。第四，不法侵害行为必须是真实存在，而不是假想的。不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害，而对臆想中的侵害者进行防卫，则属于假想防卫。对此种情形，应视行为人主观上有无过失而予以不同的处理：如果主观上的过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处；如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究行为人的刑事责任。第五，不法侵害行为通常应是人的不法行为。不法侵害的范围，笔者认为包括违法和犯罪行为，如果把不法侵害仅限于犯罪行为，实际上限制甚至剥夺了公民的正当防卫权利，不利于同犯罪作斗争，与立法赋予公民正当防卫权利的宗旨不符。关于不法侵害的程度，有的认为对任何不法侵害都可以实行正当防卫；有的则认为只能对具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害实行正当防卫。以下几种行为，均不能或不宜进行正当防卫：①对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法律的行为、执行命令的行为、正当业务行为等；②对正当防卫行为不能实行反防卫；③对紧急避险行为不能实行正当防卫；④对意外事件不能实行正当防卫；⑤对防卫过当、紧急避险不宜进行正当防卫；⑥对过失犯罪和不作为犯罪不能进行正当防卫。因为上述各种行为，有的是正当合法行为，有的是缺乏侵害紧迫性的行为，故不能成为正当防卫的起因。

2、正当防卫的时间条件

正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。“已经开始”，是指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成了现实的威胁。它表现为已经逼近侵害对象，已经着手实行侵害、已经威胁到被害人的安全。例如：一个人正举刀要杀某甲，即表明某甲之人身安全已受到威胁，对举刀人即可进行防卫。关于确定不法侵害结束的标准，有行为完毕说、结果形成说、离开现场说、排除危险说等不同主张。笔者认为，应当以不法侵害对合法权益所形成的现实危险是否排除为标准，来判断不法侵害已否终止。在实践中，

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下列情形一般均应视为不法侵害已经终止：一是不法侵害已经完结；二是不法侵害自动中止侵害；三是不法侵害人已被人制服；四是不法侵害人已经丧失继续侵害的能力。如果在不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。对于事前防卫和事后防卫，应当按防卫人的主观认识和 客观危害来确定其是否应当承担刑事责任。

3、正当防卫的对象条件

正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实施，不能及于侵害行为无关的第三人。正当防卫的对象，只限于实施不法侵害的自然人，而不包括动物、财产和法人，更不能及于无辜公民。至于不法侵害者是否具有责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人的侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为无责任能力人，都可以对其进行防卫反击；但在防卫手段上应有所节制。对于动物的侵害，如果属于自然侵害而将其打死打伤，不是正当防卫；如果是作为犯罪工具被人驱使，将动物打死打伤，与其说是对动物的防卫，不如说是对人的防卫。对法人的不法侵害，应当通过正当的法律程序加以解决，不能进行正当防卫。如果针对不法侵害人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵

害，保护合法权益的目的，反而可能产生新的不法侵害。

4、正当防卫的主观条件

正当防卫的主观条件，也称防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：1）对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。2）对于制止正在进行的不法侵害的决意，既正当防卫的意志因素。然而我们应该注意，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫，这种情况包括以下两种：①防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件，但由于该不法侵害是在挑拔人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪，依法应该承担刑事责任。②相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵

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害行为。如互相斗殴，在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。当然，如果非法侵害的一方已经放弃侵害，例如宣布不再斗殴或认输、求绕、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，他可以为了制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施，这种情形

下的反击可以成立正当防卫。

5、正当防卫的限度条件

正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。如何理解正当防

卫的限度？我国刑法学界有三种主张：

①基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为 与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。

②需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度，只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可

能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。

③相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方 面，不存在过于悬殊的差异。

上述三种观点中，相当说较为科学、合理。根据相当说的主张及我国刑法典第二十条第二款的规定，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，而根据不法侵害发生的环境，防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素来判断，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫的范围，而不能认为防

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卫过当。

新刑法第二十二条第二款指出：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。”防卫限度有两个法定因素：一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”。前者是正当防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。如何理解“明显超过必要限度”和“造成重大损失”？笔者认为新刑法中所谓“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。所谓“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现：“超过必要限度”是“造成重大损害”的判断标准。也就是说“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象……”对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典还规定了某些不法侵害 可实行无限防卫权。

三、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见

笔者认为，要形成真正意义上的“积极防卫”制度，现行法律还有很多要加以完善之处。 1、如何认定超过必要限度

采取正当防卫的最终目的是要制止正在发生的不法侵害，因而正当防卫应以不法侵害人停止或不能继续进行不法侵害为限。但对暴力性案件，是否明显超过必要限度，如何评判，由谁评判，无统一规定，也无法认定，这就给执法带来了随意性。 新刑法在正当防卫的适用上，较明确的划清了正当防卫和防卫过当的界限，对于防卫强度的规定，较之旧刑法更为明确具体。新刑法第22条第2款指出：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。”衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失“。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。

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如何理解和把握“明显超过必要限度”以及“造成重大损失”？ 笔者认为，新刑法法典中所谓的“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。所谓的“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。笔者认为，评判是否超过必要限度，应与不法侵害人的行为目的、手段、强度、后果相联系，做到基本相适应。为了加大对不法侵害行为的打击力度，笔者认为只要没有明显超过必要限度，损害结果亦属于合理的范围，都应当认定为正当防卫。

2、关于防卫过当的罪过

罪过形式有过失和故意两种。笔者认为，作为一种特殊犯罪形式的防卫过当在主观方面实际上包含了两个方面的内容：一方面，行为人希望通过其防卫行为制止不法侵害，保护被侵害的合法权益，实现防卫目的；另一方面，行为人清楚地知道其防卫行为已经远远超过必要限度并会造成重大损害，但是行为人为了追求防卫效果，对防卫过当结果的发生持满不在乎、听之任之的态度或者行为人虽然具有认识防卫过当结果发生的预见能力，却消极地不履行自己的注意义务。没有认识到防卫过当结果会发生，虽不希望其发生，但却发生了防卫过当的结果。因此，防卫过当的罪过形式只能包括间接故意和疏忽大意的过失两种。

3、关于正当防卫与防卫过当所造成的损害由谁承担的问题

笔者认为，因正当防卫造成损害的，行为人不承担民事责任。因为刑事责任是公民所承担的最高责任，刑法上既已确认正当防卫的合法性，就不可能出现因合法行为而产生的侵权。关于防卫过当的民事赔偿问题，防卫人在依法承担刑事责任的同时，应适当承担民事赔偿责任，这种赔偿范围宜以对受害人的救护费用和丧葬费用为限。其理由是防卫行为具有合法的成份，过当是过失所致，而且在刑事处罚上也采用了“应当减轻或免除处罚”的量刑情节，因而民事责任的承担也应相应减轻。其次，防卫过当的主要起因是受害人的不法侵害所致，因而受害者本人应承担主要过错责任。再者，如果由防卫人全额承担受害人的损害，会挫伤防卫人的积极性，不利于打击犯罪，社会效果也不好。

4、举证责任问题

在修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，存在一个举证责任问题。因而无过当之防卫是被害人的一个无罪辩护的理由。无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也造成了一种危险，这种危险是指可能使不轨之徒易于歪曲利用无限防卫权以

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遂其杀人目的。为此，对无过当之防卫必须严格审查，防止滥用。这里涉及一个举证责任的问题，值得认真研究。在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，亦即他们不承担证明自己无罪的责任。但笔者认为，被告人及其辩护人的辩护过程，仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。修正后的刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这里证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防卫的情况下，公安司法机关当然要全面收集证据。如果发现无过当之防卫的事实材料的，应当据此认为无罪。但如果公安司法机关只发现证明被告人故意杀人的事实材料，未发现无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当之防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无过当之防卫就不能成立。

5、增设对无民事行为能力人和限制民事行为能力人实施正当防卫的特别规定

有人认为正当防卫的对象不能包括无民事行为能力人和限制民事行为能力人。笔者认为欠妥，因为这些弱势群体虽因其自身原因，在多数情况下并不具有对其行为负责的能力，但绝不能因此而认为对其所实施的具有危害性的侵害行为就不能进行正当防卫。我们不能只看到正当防卫对不法侵害人本身会造成某种损害，而且还要清楚地认识到正当防卫对公民合法权利的必要保护性，如果我们从保护合法权利的角度去对待这些弱势群体，那么我想并不会产生什么不利后果。否则就是对公民合法权利的践踏，也给了不法分子规避法律制裁的借口。

结束语

新刑法的修改，对正当防卫的规定更加准确，具体，完善。无论是正当防卫概念上的修改还是对防卫过当负刑事责任的两个基本条件的界定，以及增加的无过当防卫的规定，都充分反映了在我国现阶段的社会治安状况条件下，进一步强化防卫制度的必要性。这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，有效保护公民的人身安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，维护社会稳定，有利于形成敢于同犯罪分子作斗争的良好社会风气。

【参考文献】

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11、范忠信：《刑法典应力求垂范久远——论修订后的刑法的局限与缺陷》

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