《宪法》知识讲稿
授课时间：2006年12月2日
主讲人：高传新
主要讲三个方面的问题：
一、宪法的地位和作用
宪法是国家的根本大法，是建设社会主义法治国家的基础和依据。1999年3月15日九届全国人民代表大会二次会通过的宪法修正案第13条，把党的“十五大”提出的“依法治国、建设社会主义法治国家”写进宪法，使这一基本治国方略成为宪法原则。江泽民同志指出：“我们讲依法治国，建设社会主义法治国家，首先是依据宪法治理国家、建设国家。”在推进依法治国，建设社会主义法治国家的进程中，必须把宪法和宪法实施置于头等重要地位。
宪法在依法治国、建设社会主义法治中的作用，可以概括为：1、 宪法是依法治国、建设社会主义法治国家的最高法律依据；宪法是加强社会主义民主政治建设的法律基础；宪法是完善和健全社会主义法治的法律基础；宪法为建设社会主义法治国家指明了前进方向。2、是保证国家权利有序运行，规范和制约国家权利。宪法通过赋予立法、行政、司法等国家机关公共权利，使国家权利在宪法设定的规道上有序运行，避免国家权利缺位、越位和错位。3、是确认和保障公民的基本权利。在人民主权原则下，宪法是人民共同意志的
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集中体现，人民通过宪法使自己的基本权利得到最明确的确认和最有效的保障。4、是调整国家最重要的社会关系、维护社会稳定和国家长治久安。在国家的各种社会关系中，最重要的关系是由宪法来规范和调整的，如国家与公民的关系、国家机关之间的关系、中央与地方的关系以及其它最重要的政治、经济、文化等方面的关系。在这个意义上，可以说宪法是社会稳定的调节器和安全阀，对于解决各种重大社会矛盾和冲突，保持社会稳定，维护国家长治久安具有十分重要的意义。
二、宪法的基本原理
（一）宪法的概念和特征
1、概念
1954年6月14日毛泽东同志在中央人民政府委员会第三十次会议上《关于中华人民共和国宪法草案》的讲话中指出：“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。”
我国现行宪法是1982年月12月4日五届全国人大五次会议通过的，它以法律的形式确认了我国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度、根本任务和国家生活的基本原则，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并负责维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。胡锦涛同志指出，现行宪法是我国的根本大法，是治国安邦的总章程，是保持国家统一、民族团结、经济发展、社会进步和长治久安的法律基础，是中国共产党执政兴国、
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团结带领全国各族人民建设中国特色社会主义的法制保证。
作为国家的根本法，宪法既具有一切法制的共同特点，又有与一般法律不同的特征，主要是：
第一，宪法的内容不同于一般法律。一般法律的内容只涉及社会生活的某一个方面、某一个领域。宪法的内容涉及国家和社会生活的根本问题，它规定国家的根本制度和根本任务、公民的基本权利和义务，是一切组织和个人的根本活动准则。
第二，宪法是一般法律的依据。一切法律都要以宪法为依据。正如人们所说的，宪法是母法，其它法律是子法。
第三，宪法具有较高的法律效力。一切法律、法规都不得同相抵触。正因为宪法是国家的根本大法，宪法的修改程序比制定、修改一般法律更严格。宪法第六十四条规定：“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”法律和其它议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。
（二）宪法的基本原则
我国宪法的基本原则有：人民主权原则；基本权力原则；法治原则；民主集中制原则。
（三）新中国宪法的产生与发展
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1、1949年中国人民政治协商会议共同纲领：起临时宪法作用的建国纲领；
2、1954年宪法是新中国第一部宪法；之后，又在1975年、1978年、1982年进行了三次大的修改，三次修改是在原来的基础上重新起草的。因此，1982年的宪法称作为现行宪法。
3、1982年的现行宪法进行了四次修改；即1988年、1993年、1999年、2004年；共修改了31条。
1988年对现行宪法进行了第一次修改。1988年2 月，中共中央提出了关于修改宪法个别条款的建议，1988年3月，六届全国人大常委会第二十五次会议在讨论中共中央建议的基础上，提出了宪法修正案草案。1988年4月12日，七届全国人大一次会议采用无记名投票方式，以2821票赞成、22票反对、16票弃权的表决结果通过了第一个宪法修正案。草案修改了两条（第一条和第二条），内容是：（1）国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。（2）对土地不得出租的规定作了修改，规定了土地的使用权可以依照法律的规定转让。
1993年对现行宪法进行了第二次修改。1993年2月中共中央向全国人大常委会提出了修改宪法部分内容的建议。七届全国人大常委会第三十次会议在讨论中共中央建议的基础上，向八届全国人大一次会议提出了宪法修正案草案 。1993年3月29日，八届全国人大一次会议采用无记名投票方式，以2848票赞成、8票反对、36票弃权的表决结果，通过了第二个宪法修正案。这个宪法修正案共九条。如增加了“我国正于社会主义初级阶段理论、建设有中国特色社会主义的理论、坚持改革开放以及实行家庭联产承包责任制等内容。
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1999年对现行宪法进行了第三次修改。1998年12月，中共中央形成了关于修改宪法部分内容的建议，九届全国人大常委会第七次会议在讨论中共中央建议的基础上，提出了宪法修正案草案。1999年3月15日，九届全国人大二次会议采用无记名投票方式，以2811票赞成、21票反对、24票弃权的表决结果，通过了第三个宪法修正案。这个宪法修正案共6条，主要内容是：1、确立了邓小平理论的指导思想地位；2、增加了中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家的内容。3、增加了在法律规定的范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分等。
2004年对现行宪法进行了第四次修改。2003年10月14日，党的十六届三中全会通过了《中共中央关于修改宪法部分内容的建议》。12月下旬，十届全国人大常委会第六次会议通过了宪法修正案草案。2004年3月14日，十届全国人大二次会议采用无记名投票方式，通过了第四个宪法修正案。这个宪法修正案共14条，主要内容是：1、确立了“三个代表”重要思想在国家政治和社会生活中的指导地位；2、增加了推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展的内容；3、在统一战线的表述中增加了社会主义事业的建设者；4、明确了国家对发展非公有制经济的方针；5、增加了完善私有财产保护制度；6、完善土地征用制度；7增加了建立健全社会保障制度的规定；8、增加了尊重和保障人权的规定；9、在全国人民代表大会组成的规定中增加了特别行政区；10、增加了完善紧急状态制度；11、在国家主席职权的规定中增加了进行国事活动的内容；12、将乡镇人民代表大会的任期由三年改为五年；13、增加了关于国歌的规定。
三、宪法的主要内容
宪法的主要内容有；序言、总纲、公民的基本权利和义务、国家机构及国旗、国徽、
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国歌、首都。
（一）序言
1、国家的根本任务 ；集中力量进行社会主义现代化建设。
2、国家的指导思想：马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想。
3、我国的基本政治制度：中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。
4、统一战线：由中国共产党领导的、有各民主党派和各人民团体参加的，包括全体社会主义劳动者、拥护社会主义的爱国者和拥护祖国统一的爱国者的广泛政治联盟。
5、中国人民政治协商会议：有广泛代表性的统一战线的组织，不属于国家机关，也不属于一般的人民团体。主要职能：对国家的大政方针、地方的重要事务、政策和法律的贯彻、群众生活和统一战线的重大问题，参政议政、政治协商和民主监督。
（二）总纲
1、国家性质：（我国的国体）工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。
2、社会制度：社会主义是我国的根本制度。
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3、国家政权的组织形式：（我国的政体）人民代表大会制度是我国的根本政治制度。
4、国家的结构形式：统一的多民族国家；普通的地方制度；民族区域自治制度；统一国家下特别行政区的高度自治。
5、基本经济制度：公有制为主体、多种所有制经济共同发展。
6、分配制度：各尽所能、按劳分配；按劳分配为主体、多种分配方式并存。
7、经济体制：社会主义市场经济体制。
8、财产权：社会主义公共财产神圣不可侵犯；国家保护公民合法财产的所有权和私有财产的继承权。
（三）公民的基本权利和义务
1、公民的基本权利：1）法律面前一律平等；2）选举权和被选举权，言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；3）宗教信仰自由；4）人身自由：人身自由不受侵犯、人格尊严不受侵犯、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密受法律保护；5）批评、建议、申诉、控告、检举和取得赔偿权；6）参与社会、经济、文化活动和教育的权利；有劳动权、休息权、退休享受生活保障权；7）其它权利。
2、公民的义务：1）维护国家统一和各民族的团结；2）遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序、尊重社会公德；3）维护国家的安全、
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荣誉和利益；4）保卫祖国、抵抗侵略、依法服兵役的参加民兵组织；5）依法纳税；6）其它义务。
（四）国家机构
1、全国人大及其常委会
全国人大是国家最高权力机关和行使国家立权的机关，由省、自治区、直辖市和军队选出的代表组成。每届任期五年，每年开会一次。其主要职权：修宪；宪法监督；制定和修改基本法律；组织其它中央国家机关；决定重大国家事项；罢免其它中央国家机关组成人员由等职权以及应有最高权力机关行使的其它职权。全国人大常委会是全国人大的常设机关和行使国家立法权的机关，由委员长、副委员长、委员、秘书长组成。任期也是五年，每两月开会一次。主要职权：解释宪法和法律；宪法监督；制定和修改基本法律以外的其它法律；任免国家机关人员；决定国家重大事项；审查行政法规、地方性法规的合宪合法性；对“一府两院”和中央军委的工作进行监督及全国人大授予的其它职权。
2、国家主席：是一个相对的国家机关。任期五年。其主要职权：根据全国人大及其常委会的决定，公布法律，任免国务院组成人员，授予国家的勋章和荣誉称号，发布特赦令、戒严令、动员令；代表国家接受外国使节；根据全国人大常委会的决定，派遣和召回驻外全权代表，批准的废除条约和重要协定。
3、国务院：是最高国家权力机关的执行机关，最高国家行政机关，由总理、副总理、国务委员、各部部长、委员会主任、审计长、秘书长组成，总理负责制。任期五年。主要
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职权：根据宪法和法律制定行政法规，发布决定和命令；提出方案；组织和领导全国性行政工作；领导和管理各部门、各行业的工作；保护有关合法权益；监督有关行政机关的工作以及全国人大常委会授予的其它职权。国务院行政机构分为六类：办公厅、组成部门、直属机构、办事机构、组成部门管理的国家局、议事协调机构。
4、中央军委：全国武装力量（解放军现役部队和预备役部队、武警、民兵）的最高领导机关，由主席、副主席、委员组成，主席负责制。任期五年。主要职权由国防法规定。与中共中央军事委员会一套班子。下设总政治部、总参谋部、总后勤部和总装备部。
5、地方各级人大：是地方国家权力机关，任期也是五年。主要职权：在本行政区域内，保证宪法、法律和行政法规的遵守和执行；选举和罢免本级地方国家机关组成人员或领导人员；决定重大地方性事务；监督其它地方国家的工作；此外，省级人大、省会或首府市人大、经国务院批准的较大的市人大以及经济特区所在市的人大，可有地方立法权。
6、县级以上地方各级人大常委会：是县级以上地方各级人大的常设机构，由主任、副主任和委员组成。任期五年。主要职权：在本行政区域内，保证宪法、法律和行政法规的遵守和执行；主持选举和召集人大会议；决定本级地方国家机关组成人员或领导人员的任免或职务撤消；决定重大地方性事务；监督其它地方国家机关的工作；此外，省级人大常委会、省会或首府市人大常委会、经国务院批准的较大的市的人大常委会以及经济特区所在市的人大常委会，可地方立法权。
7、地方人民政府：是地方各级国家权力机关和地方各级国家行政机关。对同级地方国家权力机关和上一级国家行政机关负责并报告工作，并服从国务院统一领导。由地方行政
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首长和副职及部门首长组成，地方实行行政首长负责制。任期五年。主要职权：执行本级地方国家机关的决议和上级决定及命令；领导和管理本行政区域内的经济、教科文卫体、环境保护及财政、民政、公安、司法行政等行政工作。此外，省会或首府市人民政府、经国务院批准的较大的市的人民政府以及经济特区所在市的人民政府，可制定地方性法规和规章。
8、居民委员会和村民委员会：是基层群众性自治组织，不属于国家机关，但与基层政权有密切关系。对居民会议或村民会议负责报告工作。
9、民族自治地方的自治机关：自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府，除行使一般地方国家机关的职权外，还可行使自治权。
10、人民法院和人民检察院：是国家的审判机关和法律监督机关，分别独立行使职权，不受任何机关、社会团体和个人的干涉。上下级法院之间是监督关系；上下级检察院之间是领导关系。
《公司法》知识讲稿
授课时间：2006年12月3日
主讲人：高传新
一、《公司法》简介：
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1993年12月29日通过，1994年7月1日施行，1999年12月25日修改过一次；2005年初国务院向人大提请审议《公司法修订草案》。公司法与其它法的关系（中外合资企业法、外资企业法、合同法、中国证监会的行政规定）；与公司有关的监管机关（工商局、税务局、国资委、证监会等）。
二、公司法总则：立法宗旨与基本原则
1、立法宗旨：为了适应建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，根据宪法，制定本法。
2、公司的概念——本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。
3、公司法的基本原则：
（1）有限责任原则——这是最重要的原则，它分为3个层次：
A、股东以其出资额（所持股份）为限对公司承担责任；
B、公司以其全部资产对公司的债务承担责任，这是公司对外的责任；
C、公司对外投资的，以该出资额为限对所投资公司承担责任。
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（2）公司设立采用法定登记制度。法律、行政法规对设立公司必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续。在以后任何涉及到公司法定登记事项的都必须到法定登记机关进行登记，否则就不具有法律效力。如经股东重新选举董事长，但是并未经变更登记，那么在法律意义上就不承认这一董事长的地位。
（3）特别法优于普通法原则。就是公司法以外的，涉及到与公司的法律优于公司法。因为公司法是基本法，但是公司是对所有的市场主体的规范，它没有对不同行业的主体进行区别对待，而不同的行业往往有自己的规定，如金融业。有自己行业的规定的，就必须优先执行本行业的法律。
三、公司的类型及设立
（一）公司的类型
1、有限责任公司：含国有独资公司，将来可能有一人公司，股东只有一个，可以是一个自然人，也可以是一个法人，但需要最低出资额不少于10万元。
2、股份有限公司（含上市公司）。
（二）公司的设立条件
1、有限公司：
（1）股东人数：2－50人。
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（2）章程：不是只有一个股东，所以必须要有章程，这是公司的宪法。
（3）注册资本最低额：生产经营、批发类公司50万；零售类公司30万；科技开发、咨询、服务性公司10万。这些都是普通公司，其他专门的公司有其专门的规定。
（4）名称、组织机构、场所：需要预先申请登记，可以查询在同行业内有无重合的，同时也不能抢注知名企业的商号。
2、股份有限公司：
（1）5个以上发起人；
（2）注册资本最低额人民币1000万；
（3）章程并经创立大会通过；
（4）名称、组织机构、场所。
3、提示：章程的重要性：章程是公司的宪法，是按照公司法制定的，它仅仅是公司股东之间的相互约定，对第三人是没有效力的。如果有效的利用章程的话，可以维护自己的权益，否则的话有可能反而会束缚论文自己的手脚，被别人利用。而在外资企业中，其章程的制定是非常严格的。
4、介绍：公司法修订草案对设立“一人有限公司 ”的特别规定：
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（1）注册资本必须在人民币10万元以上，并且股东要一次性足额缴纳出资额，而在公司法修改之后，其他形式的公司可以分批出资。
（2）一个自然人只能注册一个一人公司，并且这个公司成立之后，不能对外投资新的一人公司。
（3）执照上要有“自然人投资”或“法人投资”的字样。
（4）年报要审计。
（三）公司的设立过程
1、准备和签署文件：股份公司的话就要准备出资协议；中外合资企业的话就要准备合资合同；外资的资信证明等等。而现在的工商部门一般都公布了设立企业需要哪些的文件，只要查询一下即可。
2、名称预核申请：如属于股份公司，应向体改办报批，取得批准文件。
3、出资：
（1）出资方式有现金、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权），排除了知识产权如专利、商标等， 所以出资方式受到了很大的限制，而以后的公司法可能会在这方面有较大的改进。
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（2）还有就是规定工业产权和非专利技术的出资份额不能超过20％，这个数字应当有所扩大。
（3）另外就是人力资本出资的问题，浦东新区现在率先有这样的规定，允许以人力资本折合资本出资，并且需要其他股东承诺汽真正出资，一旦发现出资不实，那么其他股东就要承担连带责任，代替他出资相应份额。
4、验资：如属股份公司，验资后增加创立大会。
5、设立登记：如法律、行政法规对设立公司规定必经报经审批，在公司登记前依法办理审批手续。
6、发照：如属于股份公司，领照后还应公告。
7、后续税务登记等。
★提示：
1、有限公司股东出资不实的责任
（1）对内——未认缴或未全部认缴的股东须向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。因为出资协议就相当于股东与股东之间的一个合同，如果承当出自不实的话，就是对其他股东的违约行为。
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（2）对外——如出资不实或抽逃出资，则公司债权人可以向该股东要求履行债务，但以出资不实或抽逃出资的份额为限。这并不是公司法中明确规定的，而是从最高法院的司法解释中提炼出的。在清查公司债务时，就可以利用审计出资不实来向大股东要求债务清偿，不过必须是在出资不实的份额以内，因为已出资的部分已经消耗在股份公司的经营中了。
（例）大庆一家企业股份公司破产，而已经没有足够资产来清偿债务，所以通过审计发现其大股东出资不实，于是要求大股东拿出所欠资金来偿还股份公司的债务。
2、非现金出资的特别规定
实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资涉及评估作价、折股；土地使用权的评估；以工业产权、非专利技术出资的金额不得超过注册资本20%的限制；国家对采用高新技术成果的特别规定（股份公司不适用）。
★介绍
一、公司法修订草案对“有限公司设立”方面的修改
1、“股东人数”取消了2人的下限，只有50人以下的规定；
2、可以分期出资，“出资时间”延长为两年，但首次出资不得低于注册资本的20%，出资额也不得低于最低注册资本3万元；
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3、“出资方式”增加了“知识产权”和“股权”出资；但全体发起人的货币出资金额不得低于股份有限公司注册资本的30%；（原来是规定非货币形式的出资比例，而现在则是规定货币形式的出资比例）。而且承认股东之间的自主权，只要其他股东在出资协议中承认非货币形式出资的出资额并愿意承担连带责任，法律就予以承认。
4、“注册资本”降低为3万，并取消了类别最底注册资本的规定，经营范围也不再限定；
5、股东可不按出资比例分红，但须经章程事先规定，即同股可以不同权或者有限合同。如出资人具有很强的经营能力，其出资比例为10％，但在利益分红时可以分得20％的利润，表决权也可以扩大到20％。原来则只能是私下协议，但法律不予承认，现在公司法修改之后就会得到法律承认；
6、 增加了股东多项权利；
7、完善了股东转让股权的规定；
8、规定了股东资格可以继承，这在过去的实际操作中往往因为没有法律的明确规定，加上股东的去世，所以无法执行，但在实际上股权也是一种财产，当然是可以继承的；
9、强调股东两种登记的效力不同：记载于股东名册的股东效力与经公司登记机关登记的效力不同。即使在内部其他股东承认其股东资格，但是未经公司股东资格登记机关登记的，对外是没有法律效力的，如果发生法律诉讼的话，是得不到法律的承认和保护的。
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二、公司法修订草案对“股份有限公司设立”方面的修改
1、“发起人人数”规定了上限为200人，而以前是没有上限的，只有5人以上的限制。
2、“出资时间”同上；
3、“出资方式”同上；
4、增加了全体发起人承担“连带出资责任”。
★公司的“三会”（组织机构）——组成、职权和责任
这实际上就是公司的治理结构。
一、“三会”及其组成
1、三会：
（1）股东会 （规模小的）/ 股东大会；
（2）董事会 / 执行董事（3～13人；5～19人）；
（3）监事会 / 监事（规模小的有限公司1～2人；规模较大的有限公司或股份公司为“不得少于3人”）。
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2、任期：董、监事任期均为三年，并可连选连任。
3、不得担任董、监事，经理的六种情形（第57条、58条）：如企业营业执照被吊销的公司董事长或总经理，在执照被吊销的3年内，不得再担任其他公司的董事长或者总经理。
二、股东会（股东大会）职权
有限公司和股份公司对股东会（股东大会）职权的规定基本相同，有限公司共有12项规定，其中比股份公司多出一项，内容为“对股东向股东以外的人转让出资作出决议。”这些职权也可以下放到董事会的职权之中。
（1）决定公司的经营方针和投资计划；
（2）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；
（3）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；
（4）审议批准董事会的报告；
（5）审议批准监事会或者监事的报告；
（6）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；
（7）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
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（8）对公司增加或者减少注册资本作出决议；
（9）对发行公司债券作出决议；
（10）对股东向股东以外的人转让出资作出决议；
（11）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；
（12）修改公司章程。
★提示：股东会（股东大会）的普通决议与特别决议
股东会（股东大会）会议由股东按照出资比例/股份数行使表决权。
1、特别决议：
（1）有限公司的5类情况需经代表2/3以上表决权的股东通过（增加或者减少注册资本、分立或合并、解散、变更公司形式、修改公司章程）
（2）股份有限公司的3类情况需经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过（三类指：合并与分立，解散公司，修改章程）。修订草案增加了增减注册资本。
2、普通决议：
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（1）有限公司股东会作出决议，必须经全体股东所持表决权过半数通过。但是，第35条第二款规定了“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意”，特别要注意的是这半数指的是股东人数，这也是出于保护小股东利益的目的。
（2）股份公司股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。因为股份公司特别是上市公司，其股东往往分布很广，所以需要规定由出席会议的股东的半数来决定，而且这是表决权的半数，而不是股东人数的半数。
三、董事会职权
有限公司董事会与股份公司董事会职权基本相同，均为10项：
（1）负责召集股东会，并向股东会报告工作；
（2）执行股东会的决议；
（3）决定公司的经营计划和投资方案；
（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；
（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（6）制订公司增加或者减少注册资本的方案；
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（7）拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；
（8）决定公司内部管理机构的设置；
（9）聘任或者解聘公司经理，根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；
（10）制定公司的基本管理制度。
比较规范的公司也可在章程中规定董事会的普通决议和特别决议。制订董事会议事规则。
四、经理职权
经理由董事会聘任，负责公司的日常经营管理工作。其职权为：
（1）主持公司的经营管理工作，组织实施董事会决议。
（2）组织实施公司的年度经营计划和投资方案。
（3）拟定公司内部管理机构设置方案。
（4）拟定公司的基本管理制度。
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（5）制定公司的基本规章。
（6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。
（7）聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的管理人员。
（8）公司章程和董事会授予的其他职权。
五、监事会职权
有限公司监事会与股份公司监事会职权相同，均为5项。同时监事列席董事会会议。
（1）检查公司财务；
（2）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；
（3）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；
（4）提议召开临时股东会；
（5）公司章程规定的其他职权。
但是再实际中，即使发现了董事、经理有违反律、法规或者公司章程的行为时，监事也往往是没有实际的权力来纠正和监督的。其实在公司治理结构中，监事会和独立董事之
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间只要保留一个即可。
六、股东会/董事会/监事会/经理的关系
1、全体股东组成股东会；股东会是公司的最高权力机构；
2、董事通常由股东委派，可以是公司外或股东外的自然人；董事会对股东会负责；
3、经理由董事会聘任或任命；经理对董事会负责；经理列席董事会会议；
4、监事会由股东以及职工代表组成；监事列席董事会会议；监事会对公司负责。
七、股东、董事“参会”与“表决”
1、股东参会：股东是自然人时就是代表自己；股东是法人时可以用委托书的形式，由法定代表人代表法人出席会议；
2、股东可以委托代理人参会与表决；公司可以以委托书的形式委托法定代表人以外的自然人代表公司参会，甚至可以委派多名自然人代表公司不同股份参会并表决。
3、董事所委托的代理人必须是公司的其他董事，不得是与公司无关的其他人；
4、股东表决看股份数 / 股权比例，股份数额决定股东意志，左右公司决策。董事表决看票数，数人头，一人一票；
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5、董事通常由股东委派或推荐，股权比例/股份数量多，委派或推荐的董事数量也多。
★介绍：
一、公司法修订草案对“有限公司组织机构”方面的修改
1、股东会的职权上增加了两项——“对公司聘用、解聘会计师事务所作出决议；章程规定的其他职权”；
2、股东不一定按出资比例行使表决权；
3、降低了召集临时股东会会议的条件；
4、董事长及法定代表人可以不一致：董事长不一定是法定代表人，法定代表人也不一定是董事长，这些都是由股东自己约定。
5、解决了董事长故意不召集董事会，使公司无法作出有效决议的难题；
6、规定了规模较大的公司必须设立监事会；
7、扩大了监事会职权，至少增加了很关键的六项权利，特别是（5）、（6）所赋予的权力是具有实际效力的
（1）罢免建议权；
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（2）质询权；
（3）会议组织权；
（4）提案权；
（5）起诉权；
（6）调查权；
8、加重了董事、监事、高管人员的诉讼风险：
（1）对公司造成损害的，符合条件的股东可以提起股东代表诉讼（修正案第70条）：可以代表股东提起诉讼，而且这种诉讼具有两面性：既是一种代位诉讼，即代表公司起诉，同时又是一种代理行为。
（2）对股东造成损害的，受害股东可以起诉要求赔偿（修正案第71条）。
二、公司法修订草案对“股份有限公司组织机构”方面的修改
1、增加了股东的临时提案权。
2、增加了临时股东大会的召集人：
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（1）监事会召集和主持
（2）连续90日持有公司股份10%以上的股东可以自行召集和主持。
3、增加了控股股东、实际控制人因损害公司及其他股东利益而承担民事责任的条款——两种应当承担民事责任的违法情形。
4、增设了股东对“两会”（股东大会、董事会）违法的诉讼救济制度——含两种情形：
（1）对会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程的，股东可以自决议作出之日起3个月内，请求法院撤消。
（2）对决议内容违法的，股东可以自决议作出之日起1年内，请求法院确认该决议无效。
5、加重了董事、监事、高管人员的诉讼风险（同有限公司）。
6、加大了监事会的职权和风险。注册资本不少于5000万元的公司，监事不得少于5人。监事和董事一样，可能承担被诉讼的法律责任，而在监事往往没有参与实际的经营决策。
三、公司法修订草案专门增加“上市公司组织机构的特别规定”一节
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1、上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
2、董事会应当有1/3成员是独立董事。独立董事由具有法律、经济、财会等方面专业知识、社会信用良好的人士担任。
3、独立董事的特别职权：
（1）对公司关联交易、聘用或解聘会计师事务所等重大事项进行审核并发表独立意见，并事先应经1/2以上独董同意后方可提交董事会讨论；
（2）就上市公司董事、高管的提名、任免、报酬、考核事项以及其认为可能损害中小股东权益的事项发表独立意见。
4、独董在任期内辞职导致独董成员低于法定人数的，在新选出独董之前，仍应依法履行职务。董事会应在两个月内召开股东大会改选独董，逾期不召开的，独董可以不再履行职务。
5、董事与董事会会议决议事项涉及存在关联关系的，该等独董无表决权 。该董事会会议由1/2以上无关联关系董事出席方可举行，所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席会议的无关联关系董事人数不足3人时，应交股东大会审议。应回避而未回避的，可提起撤消有关合同、交易之诉。
6、赋予中国证监会对违法董事、高管公布“职务禁止”权 。
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四、修订草案对股份有限公司的“股份发行、股份转让和股份上市”方面的修改
1、降低了公开发行新股的条件：最近3年内财务报告无虚假记录。
2、缩短了发起人股份的转让时间：原来是3年内不得转让，现在改为1 年内不得转让。
3、董事、监事、高管转让所持公司股份的限制。
4、在收购本公司股票上有突破：“将股份奖励给本公司职工”可以作为公司回购自己股份的法定事由，但不得超过已发行股份总数的5%。
5、降低了股份有限公司申请上市的条件：取消了3年连续盈利的规定；股本不少于3000万元；取消了“2个一千”的规定即持有股票面值1000元以上的股东有1000人以上，因为
以后的股东可能都是机构投资者，不像现在这样多的散户投资者。
上市公司股权分置改革的法律问题解说
1、如何实现发起人股东对股权分置改革意见的一致通过。
2、发起人股东违反“股份锁定承诺”的法律责任。
3、高管激励股份的来源依据、实施步骤、表决与批准程序。
4、流通股股东中以基金为代表的机构投资者的表决权问题。
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科龙电器涉及的相关法律问题解说
1、涉嫌虚假陈述可能招致的证券民事索赔诉讼
2、独董履职缺乏有效的法律保障是造成独董客观上无法履职或懈怠履职的主要原因，在法律修改之前独董不应当承担与内部董事同等的法律责任
3、从科龙独董事件看中国独董制度“食洋不化”，建议在独董和监事会之间取消之一，结合两者，重新设计监察制度
4、可能涉嫌出资不实，无形资产评估虚高，以及股东对外所累计投资不超过本公司净资产50%的规定。
《安全生产法》知识讲稿
授课时间：2006年12月4日
主讲人：鹿永海
为切实加强安全生产管理，防止和减少重大、特大事故的发生，保障人民群众生命财产安全，《安全生产法》经过各方面的长期努力，现在终于出台了。这是我国安全生产法制建设的一件大事。
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一、 立法简要经过
我国《安全生产法》的立法工作，是一个长期而曲折的过程，各方面做了大量的工作。1981年3月，经国务院批准，由原国家劳动总局牵头起草《劳动保护法（草案）》，于1987年5月由当时的劳动部上报国务院。后在修改《劳动保护法（草案）》过程中，将法名改为《劳动安全卫生条例》。1994年，原劳动部决定组织起草《安全生产法》，并做了许多工作。1996年4月，原劳动部和原国务院法制局共同商定，将正在制定的《安全生产法》、《劳动安全卫生条例》和《职业病防治条例》3个法律、法规草案合并为《劳动安全卫生法（草案）》。此后，原劳动部成立了起草小组，并完成了草案的起草工作。
1998年，国务院机构改革后，国家经贸委承担了安全生产综合管理职能，并在原劳动部工作的基础上，起草了《职业安全法（草案）》，于1999年12月21日报国务院法制办审查。2000年底，根据安全生产形势发展的需要，国务院法制办将法名由《职业安全法》改为《安全生产法》，并在国务院2001年立法计划中明确国家安全生产监督管理局为起草单位。
2001年初，国家安全生产监督管理局成立，局党组十分重视《安全生产法》的起草工作。成立了以张宝明局长为组长，闪淳昌、赵铁锤、王德学副局长为副组长，各司室负责人为成员的《安全生产法》起草领导小组。下设起草工作小组，政策法规司吴晓煜司长为组长，并充实了力量，聘请6位知名法律专家和安全专家。此后，国家安全生产监督管理局积极配合国务院法制办进行审查修改，到有关省市进行调研，召开不同类型的座谈会，编印了一批有关立法资料和背景材料，进一步明确了立法的指导原则、调整范围和总体框架，并对原《职业安全法（草案）》按照《安全生产法》的思路进行了认真修改，形成《安全生
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产法（起草大纲）》。国务院法制办以及工交司对《安全生产法》的审查修改工作极为重视，多次会同经贸委和国家安全生产监督管理局对《安全生产法》进行研讨和修改，经过近20次反复推敲和修改，并征求和吸收了部分地方政府部门、企业以及山西、辽宁、贵州、河南、江苏、广东等部分省、自治区、直辖市人民政府和中编办、国家计委、公安部、监察部、教育部、铁道部、建设部、水利部、民航总局、质监总局、工商总局等国务院有关部门的修改意见，形成了《安全生产法（草案）》，提交国务院常务会议审议。
11月21日，《安全生产法（草案）》经第48次国务院常务会议审议通过，上报全国人大常委会审议。12月24日至29日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议在人民大会堂召开，审议了《安全生产法（草案）》；4月24日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议再次审议了《安全生产法（草案）》。根据《立法》规定的法律审议程序，《安全生产法》于2002年6月底经九届人大第二十九次会议审议通过。
二、《安全生产法》的立法社会背景
（一） 各类伤亡事故居高不下，重大、特大事故不断发生
据统计，1998~2000年，全国共发生企业职工伤亡事故39400起，死亡38928人；除森林、草原火灾以外的各类火灾事故509568起，死亡8145人；受伤13870人；道路、水上、铁路和民用航空交通运输事故1417170起，死亡和失踪282882人。2001年，全国共发生各类事故1000629起，死亡130491人，同比分别上升20.5%和10.4%。其中工矿企业发生事故11402起，死亡12554人。除森林、草原火灾以外的各类火灾事故215863起，死亡2314人，伤3752人；道路交通事故760327起，死亡106367人；水上交通事故644
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起，死亡和失踪490人；铁路路外事故12335起，死亡8409人。
另外，特大伤亡事故频繁发生。据统计，1998~2000年，全国共发生一次死亡10人以上事故489起，死亡9183人。2001年，发生一次死亡10人以上的特大事故140起，死亡2556人。其中，发生一次死亡30人以上的事故就达16起，死亡707人。
（二）企业安全生产行为不规范，纪律松驰，管理不严
一些企业不能正确处理发展经济、提高经济效益与安全生产的关系，片面追求发展速度、利润增长指标，因而忽视甚至放弃安全生产管理工作，产生大量的事故隐患和不安全因素，导致事故屡屡发生。突出表现在：
1、非公有制企业增多，国家对其安全生产条件没有明确的、严格的、具体的法律规范
过去制定的有关法律、法规基本是针对国有企业的，由于缺乏法律规范，以至相当多的私营企业、集体企业、合伙企业和股份制企业的老板“要自己的钱，不要别人的命”，公然规避法律或者违法生产经营，导致事故不断，死伤众多。据统计，全国非公有制企业发生事故的起数和死亡人数分别占整个工矿企业总发生起数和总死亡人数的58%和67%，其中小煤矿、小工厂、小运输（公路、水路）等“三小”企业，安全条件最差，管理最乱，事故最多。
2、企业安全生产管理缺乏法律规范，基础工作薄弱
许多企业的安全生产责任制不健全或者不落实，企业负责人的安全责任不明确，没有
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必要的安全管理机构和人员，有关安全责任追究的法律规定不具体或者处罚过轻，使安全工作得不到应有的重视，不能做到预防为主。有些企业管理混乱，事故隐患大量存在，一触即发。
3、安全投入严重不足
企业安全技术装备老化、落后，带病运转，安全性能下降，抗灾能力差，不能及时有效地预防和抵御事故灾害。
据初步统计，目前仅国有重点煤矿“一通三防”欠账就高达40多亿元，民营企业的安全投入就更少。现行安全立法对此缺少强制性的规定和强有力的监管，致使企业在安全生产方面的投入严重不足，设备长期带病运转，抗灾能力减弱。
（三）生产经营单位从业人员有关安全生产的权利和义务不明确，“三违现象严重
一些生产经营单位的从业人员流动性很大，乡镇煤矿和非公有制的中小企业大量招收农民工。由于这些企业负责人和从业人员的安全素质较低，缺乏应有的安全知识、安全技能和自我保护措施，在生产经营中经常出现违章指挥、违章冒险作业和违反劳动纪律的“三违”现象，并引发事故。而现行有关法律、法规对从业人员安全生产的权利、义务和责任的规定不够全面、明确，企业侵犯从业人员安全生产权利和从业人员不履行安全生产义务的情况时有发生。
（四）地方政府安全监管不到位，各级领导的安全责任不落实
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一些地方政府和有关部门领导人的安全生产责任不明确，权责分离，只要权力不要责任，对安全生产不重视，熟视无睹，疏于监管。有的官员甚至与企业相互勾结，搞权钱交易，徇私枉法，使得一些企业特别在民营企业、个体工商户的负责人有恃无恐，违章生产，草菅人命，连续发生重大、特大事故，影响十分恶劣。
另外，有些地方政府采取地方保护主义，致使安全监管不到位、安全责任不落实。广西河池地区南丹县政府包庇纵容和支持大厂矿区的民营个体矿主长期违法开采，滥采乱挖，伤亡事故多发，资源破坏严重。7月17日，广西河池地区南丹县龙泉矿冶总厂拉甲坡锡矿透水事故发生后，当地政府竟封锁消息、隐瞒事故长达半个月之久。
三、现有安全生产的立法难以适应当前安全生产监督管理和行政执法的需要
改革开放以来，国家制定颁布的有关安全生产方面的法律、行政法规近20部，如《矿山安全法》、《海上交通安全法》、《消防法》、《煤炭法》、《铁路法》、《公路法》、《民航法》和《建筑法》等。这些法律、行政法规对依法加强安全生产管理工作发挥了重要作用，促进了安全生产法制建设。但由于受当时历史条件、体制和调整范围的限制，这些法律、行政法规难以适应当前的需要，不可避免地存在着一些需要完善的问题。
国家至今没有依法确定对各行业、各部门和各类企业普遍适用的安全生产基本管理制度，现有立法难以全面、完整地反映国家关于加强安全生产监督管理的基本方针、基本原则，难以体现江泽民总书记等中央领导同志关于安全生产工作的一系列新的指示精神，难以对安全生产管理中普遍存在的共性的、基本的法律问题作出统一规范。
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正是在上述背景下，国家决定制定《安全生产法》，以弥补现行有关立法的不足，完善国家安全生产立法，加大安全生产监督管理和行政执法的力度，保障国民经济和社会的发展。
《安全生产法》的公布实施，是我国安全生产领域影响深远的一件大事，是安全生产法制建设的里程碑，它标志着我国的安全生产工作进入了一个新的阶段。
正确理解法的立法宗旨、法律地位和制度，对深入学习、贯彻《安全生产法》具有重要的意义。
四、《安全生产法》的立法宗旨
制定《安全生产法》，保障生产安全，不仅是为了避免造成人身伤害和财产损害，也是为了保证生产经营活动的顺利进行，促进经济的健康发展。法的第一条开宗明义地表述了《安全生产法》的立法宗旨：“为了加强安全生产监督管理，防止和减少生产安全事故，保障人民群众生命和财产安全，促进经济发展”。
五、《安全生产法》的法律地位
《安全生产法》是我国第一部全面规范安全生产的专门法律，在安全生产法律法规体系中占有极其重要的地位。它是我国安全生产法律体系的主体法，是各类生产经营单位及其从业人员实现安全生产所必须遵循的行为准则，是各级人民政府及其有关部门进行监督管理和行政执法的法律依据，是制裁各种安全生产违法犯罪行为的有力武器。
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关于《安全生产法》的调整范围，第二条规定：“在中华人民共和国境内从事生产经营活动的单位的安全生产，适用本法；有关法律、行政法规对消防安全和道路交通安全、铁路交通安全、水上交通安全、民用航空安全另有规定的，适用其规定”。这就确定了《安全生产法》在安全生产工作方面基本法的地位，也明确了与其它相关法律、法规的关系，即通用的基本制度普遍适用，专项的依照相关法规执行，是一种互补的关系。
六、《安全生产法》的基本法律制度
作为一部安全生产大法，《安全生产法》确立了对各行业和各类生产经营单位普遍适用的7项基本法律制度：
1、安全生产监督管理制度。这项制度主要包括安全生产监督管理体制、各级人民政府和安全生产监督管理部门以及其他有关部门各自的安全监督管理职责、安全监督管理人员职责、社区基层组织和新闻媒体进行安全生产监督的权利和义务等。
2、生产经营单位安全保障制度。这项制度主要包括生产经营单位的安全生产条件、安全管理机构及其人员配置、安全投入、从业人员安全资质、安全条件论证和安全评价、建设工程“三同时”、安全设施的设计审查和峻工验收、安全技术装备管理、生产经营场所安全管理、社会工伤保险等。
3、生产经营单位负责人安全责任制度。这项制度主要包括生产经营单位主要负责人和其他负责人、安全生产管理人员的资质及其在安全生产工作中的主要职责。
4、从业人员安全生产权利义务制度。这项制度主要包括生产经营单位的从业人员在生
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产经营活动中的基本权利和义务，以及应当承担的法律责任。
5、安全中介服务制度。这项制度主要包括从事安全评价、评估、检测、检验、咨询服务等工作的安全中介机构和安全专业技术人员的法律地位、任务和责任。
6、安全生产责任追究制度。这项制度主要包括安全生产的责任主体，安全生产责任的确定和责任形式，追究安全责任的机关、依据、程序和安全生产法律责任。
7、事故应急救援和处理制度。这项制度主要包括事故应急预案的制定、事故应急体系的建立、事故报告、调查处理的原则和程序、事故责任的追究、事故信息发布等。
七、《安全生产法》的立法意义
《安全生产法》对于全面加强我国安全生产法制建设，强化安全生产监督管理，规范生产经营单位的安全生产，遏制重大、特大事故，促进经济发展和保持社会稳定，具有重大而深远的意义。
《安全生产法》的贯彻实施，有利于各级人民政府加强对安全生产工作的领导。《安全生产法》明确规定了各级人民政府在安全生产工作中的地位、任务和责任。只要各级人民政府特别是地方人民政府真正把安全生产当作重要工作来抓，处理好安全生产与稳定，安全生产与发展的关系，加强领导，采取有力措施，就能够遏制重大、特大事故，促进经济发展。
《安全生产法》的贯彻实施，有利于安全生产监管部门和有关部门加强监督管理，
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依法行政。《安全生产法》规定了各级安全生产监督管理部门是执法主体，依照本法对安全生产进行综合监督管理；同时规定了有关部门依照有关法律、行政法规规定的职责范围，对有关专项安全生产工作实施监督管理。这就把安全生产综合监督管理与专项监督管理的关系界定清楚了，有利于综合监管部门与专项监管部门依法各司其职，相互协同，齐抓共管，做好安全生产监督管理工作。
《安全生产法》的贯彻实施，有利于依法规范生产经营单位的安全生产工作。生产经营单位是安全生产的主体。《安全生产法》对其生产经营所必须具备的安全生产条件、主要负责人的安全生产职责、安全生产管理机构和管理人员配置、生产经营现场的安全管理和安全生产违法行为的法律责任，都做出了严格、明确的规定。这对促进生产经营单位提高安全管理水平，具有重要意义。
《安全生产法》的贯彻实施，有利于提高从业人员的安全素质。从业人员安全素质的高低，直接关系到能否实现安全生产。《安全生产法》在赋予从业人员安全生产权利的同时，还明确规定了他们必须履行的法定义务及其法律责任。如果从业人员能够切实履行这些义务，逐步提高自身的安全素质，将会加强安全生产基础工作，及时有效地避免和消除大量的事故隐患，从而掌握安全生产的主动权。
《安全生产法》的贯彻实施，有利于制裁各种安全违法行为。对安全生产违法行为打击不力，是导致生产安全事故多发的原因之一。《安全生产法》针对近年来主要的安全生产违法行为，设定了严厉的法律责任，其范围之广、力度之大是空前的。各级安全生产监督管理部门只有坚持有法必依、执法必严、违法必究的法制原则，秉公执法，严惩那些敢于以身试法的违法犯罪分子，才能形成一个强大的法制氛围，震慑违法犯罪分子，实现文明
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生产、安全生产。
八、 生产经营单位主要负责人的安全职责
《安全生产法》第五条规定，生产经营单位的主要负责人对本单位的安全生产工作全面负责，并在第十七条中进一步规定了主要负责人的6条具体职责。这是第一次对生产经营单位主要负责人的安全职责在法律中予以明确。在法律中规定生产经营单位主要负责人的安全生产责任，是适应市场经济发展的要求，是与国际惯例接轨，并考虑到我国的国情。正确理解并落实好主要负责人的安全职责，对搞好生产经营单位的安全生产至关重要。
（一）、 生产经营单位主要负责人的涵义
关于生产经营单位主要负责人的理解有很多种。有的认为是公司法定代表人，这是大多数人的观点。有的认为董事长比较合适，因为董事长是生产经营单位的主要投资人，有关生产经营单位的发展规划、重大投资项目等重大的决策都由董事长来决定；有的认为总经理更合适，虽然董事长是主要投资人，但可能一个人兼很多公司的董事长。据深圳市某区了解就有的一个人是80多家公司的董事长，董事长根本顾不过来，公司的主要工作由总经理负责，这在沿海经济发达地区很普遍。另外，许多外国的老板在内地开设很多工厂，通过雇用内地总经理来进行管理工厂，很显然把主要负责人的职责落实到董事长身上不合适。有的认为总裁合适，这主要是指大型集团公司，随着市场经济的发展，公司相互合并，大量集团公司成立。有的认为首席执行官合适，这主要是指上市公司、外资公司等。有的认为是指合伙人，这主要是指合伙制公司。有的认为是指个体投资人，这主要是指个体经济而言。总之，主要负责人的形式很多，在法律上统称为主要负责人。因此，如何正确理
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解《安全生产法》中主要负责人的涵义，只能依据生产经营单位的性质，以及本单位的实际情况来具体确定主要负责人。一般而言，对生产经营单位负全面责任，有生产经营决策权的这个人，就是主要负责人。
（二）、生产经营单位主要负责人的职责
生产经营单位主要负责人对本单位的安全生产工作全面负责，具体履行下列主要职责：
1、建立、健全安全生产责任制。
这里讲的安全生产责任制，是指全员安全生产责任制。安全生产责任制是“安全第一、预防为主”方针的具体体现，是生产经营单位最基本的安全管理制度。安全生产责任制是指将不同的安全生产责任分解落实到生产经营单位的主要负责人或者正职，负责人或者副职，职能管理机构负责人，班组长以及每个岗位工人身上。只有明确安全责任，分工负责，才能形成比较完整有效的安全管理体系，激发职工的安全责任感，严格执行安全生产法律、法规和标准，防患于未然，防止和减少事故，为安全生产创造良好的安全环境。安全生产责任制的主要内容有：
① 生产经营单位主要负责人的安全生产责任制。生产经营单位的主要负责人或者正职是安全生产第一责任者，对本单位的安全生产工作全面负责。
② 生产经营单位负责人或者副职的安全生产责任制。生产经营单位负责人或者副职在各自职责范围内，协助主要负责人或者正职搞好安全生产工作。
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③ 生产经营单位职能管理机构负责人及其工作人员的安全生产责任制。职能管理机构负责人按照本机构的职责，组织有关工作人员做好安全生产工作，对本机构职责范围的安全生产工作负责。职能机构工作人员在本职责范围内做好有关安全生产工作。
④ 班组长安全生产责任制。班组长是搞好安全生产工作的关键，是法律、法规的直接执行者。安全生产工作搞得好不好，关键在班组长。班组长督促本班组的工人遵守有关安全生产规章制度和安全操作规程，不违章指挥、不违章作业、不强令工作冒险作业，遵守劳动纪律，对本班组的安全生产负责。
⑤ 岗位工人的安全生产责任制。每个岗位的工人要接受安全生产教育和培训，遵守有关安全生产规章和安全操作规程，不违章作业，遵守劳动纪律，对本岗位的安全生产负责。特种作业人员必须接受专门的培训，经考试合格取得操作资格证书的，方可上岗作业。
2、组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程。
安全生产规章制度是生产经营单位搞好安全生产，保证其正常运转的重要手段。一个生产经营单位发展得如何，经济实力如何，在市场上有没有竞争力，很重要的一点取决于其各项规章制度制定的严格程度，包括安全生产规章制度。安全生产规章制度不健全，事故频繁发生，经济损失巨大，社会影响不好，生产经营单位的效益就不好，在市场上也就不能生存。因此，从某种意义上讲，安全生产规章制度关系到生产经营单位的生存和发展。安全生产规章制度也是党和国家安全生产方针、政策、法律、法规在生产经营单位的具体化。党和国家关于安全生产的方针、政策、法律、法规及政府部门有关安全生产的规定，只有通过各项安全生产规章制度才能真正落到实处，落实到基层，落实到每个职工。操作
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规程是生产经营单位针对某一具体工艺、工种、岗位所制定的具体规章制度。制定安全生产规章制度和操作规程本身是一项安全生产的基础工作，是搞好生产经营单位安全生产的重要保证，生产经营单位只有建立健全各项安全生产规章制度和操作规程，才能建立和规范安全管理程序，有效地搞好安全生产。
3、保证本单位安全生产投入的有效实施。
安全生产投入是保障生产经营单位安全生产的重要基础。作为生产经营单位的主要负责人有责任保证安全生产投入的有效实施，发挥安全生产投入资金的作用。要根据本单位的安全生产状况，组织制定本单位安全生产投入的长远规划和年度计划。要设立专门的账户或者科目，专款专用，不得随意挪用安全生产投入资金。要定期召开会议，听取安全生产投入资金的使用情况。安全技措工程、安全设备更新等安全投入项目完成后，主要负责人要组织进行验收，检查安全生产投入资金的使用情况，保证安全生产投入资金的有效使用。安全生产投入主要包括以下方面：一是建设安全技措工程，如防灭火工程、通风工程等；二是更新安全设备、器材、装备、仪器、仪表等以及这些安全设备的日常维护；三是重大安全生产课题的研究；四是职工的安全生产教育和培训；五是其他有关预防事故发生的安全技术措施费用。
4、督促、检查本单位的安全生产工作，及时消除生产安全事故隐患。
要定期召开有关安全生产的会议，听取有关职能部门安全生产工作的汇报，对反映的安全问题或者存在的事故隐患，认真组织研究，制定切实可行的安全措施，并督促有关部门限期解决。经常组织安全检查，对检查中发现的安全问题或者事故隐患，立即处理解决；
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难以处理的，组织有关职能部门研究，采取有效措施，限期整改，并在人、财、物上予以保证，及时消除事故隐患。加强事故隐患整改和安全措施落实情况的监督检查，发现问题及时解决，把事故消灭在萌芽状态。
5、组织制定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案。
事故应急救援预案是一种在事故发生之前就已经预先制定好的事故救援方案，对生产经营单位来说，非常重要，必不可少。它的作用是，一旦事故发生，生产经营单位就能够立即按照事故应急救援预案中确定的救援方案开展工作，避免事故救援的盲目性。主要负责人要根据本单位安全生产的状况，组织有关部门、专家和专业技术人员认真研究本单位可能出现的生产安全事故，采取切实可行的安全措施，明确从业人员各自的责任，制定出符合实际、操作性强的生产安全事故应急救援预案。事故应急救援预案要发到每个职能部门、每个班组，并组织大家认真学习，使广大从业人员都知道和了解。生产经营单位的安全生产条件如发生变化，要重新制定事故应急救援预案。一旦事故发生，主要负责人要按照事故应急救援预案中确定的救援方案开展工作，不要随意改变救援方案。
6、及时、如实报告生产安全事故。
生产经营单位发生事故，现场人员应当立即报告有关负责人，有关负责人应当立即向生产经营单位主要负责人报告。主要负责人接到事故报告后，应当迅速采取有效措施，组织抢救，防止事故扩大，减少人员伤亡和财产损失，同时按照国家有关法律法规的规定，及时、如实地报告有关人民政府及其安全生产监督管理部门和有关部门。不得隐瞒不报、谎报或者拖延不报，不得故意破坏事故现场、毁灭有关证据。
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反不正当竞争法在知识产权保护中的适用
授课时间：2006年12月5日
主讲人：牛建钧
目前，在知识经济条件下，围绕知识产品的占有和使用的竞争将会越来越激烈，相应的不正当竞争活动也会越来越猖獗，因此强化反不正当竞争法对知识产权的保护已是当务之急。我们应协调好知识产权法与反不正当竞争法的关系，以确定知识产权保护在反不正当竞争法体系中的地位。
一、反不正当竞争法和知识产权法的关系
（一）反不正当竞争法与知识产权法的竞合
反不正当竞争法是调整市场竞争过程中因规制不正当竞争行为而产生的社会关系的法律规范的总称。“知识产权是保护技术开发或创造、经营等正常进行的一种权利制度，它是和技术开发—产业—消费者组成的市场结构相对应的一种权利”。它是一种财产利益，具有财产价值和商品属性。为了建立有序的竞争规则以及公平的交易和竞争，与保护知识产权有关的侵犯他人商业秘密、假冒或仿冒他人商业性识别标志等不正当竞争行为为反不正当竞争法所禁止，则产生了反不正当竞争法与知识产权法的交叉。另一方面，因同一事实或行为而导致在法条适用或责任上竞合的现实性和可能性存在两个以上侵权行为的竞合。如同一个行为既侵犯了著作权，又侵犯商标权，而且同时又违反反不正当竞争法，如果只对著作权提起诉讼并且判决了赔偿，则就不能再对商标权提起诉讼。
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（二）反不正当竞争法与知识产权法在知识产权保护上的区别
1、保护角度和立法出发点不同。反不正当竞争法与知识产权法在知识产权保护上的立法理由不同。从表面上看，反不正当竞争法和知识产权法使相互冲突的法律规范。知识产权法的立法理由在于：“赋予技术创新者一种独占性权利、以保证实现其所追求的经济价值，防止他人随意适用权利人的智力成果，从而不再会又有人花费大量的人力、物力去从事技术创新活动；并以此来鼓励人们从事智力创造活动，推动科学技术进步、促进社会财富的增长” 。知识产权法是为了要建立一套既要保护知识产权人的权益又要维护被许可人的利益和社会公众的利益的机制。反不正当竞争法的立法理由是在于约束或制裁这种限制市场竞争的行为，“在尽可能大的范围内保证市场处于竞争状态，并期待通过市场竞争，最有效地利用各种资源，创造更多的社会财富” 。反不正当竞争法需要解决的是维持竞争者与消费者之间、竞争者与竞争者之间的利益平衡，使市场处于自由竞争的状态之中。
2、具体方式、条件和措施不同。反不正当竞争法与知识产权法所提供的知识产权保护的具体方式、条件和措施不同。其一，反不正当竞争法对知识产权的保护不受认定程序的限制，也没有周密的认定机制。知识产权法对知识产权的保护是有条件的，知识产权的取得不仅需要具备法律规定的条件而且必须依一定的程序得到确认。在知识产权法中，对发明创造、专利都规定了严格的审查制度和授权条件。而反不正当竞争法虽然也有对侵犯商业秘密的行为有规定，但是没有严格的认定程序、认定标准、认定机构，主要都是在个案上给予保护。其二，反不正当竞争法对于参与市场竞争的经营者的某种专有权是以消极禁止的方式规定不得从事的不正当竞争行为，保护强度弱且有侧重性。而知识产权法赋予知识产权人对其智力创造成果享有独占性的专有权，同时对其行使权利予以必要的限制，保护力度显著且范围广。其三，反不正当竞争法只涉及到知识产权保护的极小部分，主要是
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对知识产权保护起拾遗补阙的作用。而知识产权法对知识产权的保护涉及智力创造的各个领域，保护对象十分广泛。
二、反不正当竞争法在知识产权保护中的具体适用
（一）两条主要原则
1、反不正当竞争法中涉及知识产权保护的规定与知识产权法形成交叉与重叠。在知识产权保护的法律适用上，反不正当竞争法与著作权法等具体知识产权法之间，反不正当竞争法为普通法，各知识产权法为特别法。反不正当竞争法作为整个知识产权法体系中的基本原则，对整个知识产权法体系起到拾遗补阙的补充作用，这里的“补”的内容是指保护对象，而不是保护标准或范围，主要体现的是保护对象的扩大，而不是权利保护范围的扩大。由于成文法自身的局限性，法律规则常常存在欠缺和不完备之处，因此可运用法律原则对具体规则存在的漏洞加以弥补，并对具体知识产权规则涵盖不到的领域加以补充。如果知识产权法有规定的，应当优先适用知识产权法处理；知识产权法未规定的部分可以适用反不正当竞争法予以保护。
2、确定哪一种行为是属于与知识产权有关的不正当竞争行为。对于不正当竞争行为的认定，存在是采用“法定主义学说”还是“一般条款学说”的争议。不正当竞争行为是指经营者采用不正当手段争取交易机会的行为。而这里的不正当手段则是指违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者权益和扰乱社会经济秩序的手段。“法定主义学说”强调的是不正当行为的法定性，即法无明文规定则不构成不正当竞争行为，也就是说，将法律的明文规定视为划分不正当行为的范围的边界。但“法定主义”所不足的是没有从法律的整
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体性来理解“法定性”。“一般条款学说”认为除了适用法条中的具体规定外，也可适用原则性的规定。这个学说认为，反不正当竞争法中存在着能够对不正当竞争行为进行认定的一般性条款。一般性条款体现在“诚实信用” 、“公认的商业道德”等法律基础原则上。但一般性条款太灵活，不加限制地适用，易导致司法行政权利地滥用，不利于交易的稳定。基于这两种学说的特点，有学者认为应采取折衷主义。当法定主义无法适用时，以“《民法通则》第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”和“反不正当竞争法第二条第一款：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”为依据。采用何种学说，关键是要区分是所要追究的是民事责任还是行政责任，如果是由行政机关来认定其中一方的行政责任，则应采用法定主义原则，按照法律明确规定的不正当竞争行为来判定，否则就是法律没有规定相应的责任形式。但如果是民事主体之间的民事诉讼，则就可以采用一般条款。
（二）反不正当竞争法对知识产权在实践中的具体保护
我国“反不正当竞争”的概念，首次出现在1985年的《广告管理暂行条例》的第4条。在1993年颁布实施的《反不正当竞争法》设计了知识产权保护的内容，主要有第5条、第9条、第10条、第14条。虽然如此，《反不正当竞争法》对知识产权的兜底保护仍然不够全面、具体，急需完善。
1、在版权之外提供更宽的保护。在搭他人商业标识便车这一个方面，《反不正当竞争法》虽有所规定，但也显的缺漏很多。作为“商品化权”保护对象的商业标识，有时既不是“作品”，也不是“肖像”，又不是“姓名”，无论依照版权法还是一般民法，都无从保护，却可以成为不正当竞争者的“搭”、“靠”或“仿”的对象。虚构的人物或动物的
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简单名称，它们既不是真人名称（故不能享有“姓名权”），又不是相应的美术作品（故不能享有版权）。它们只能由反不正当竞争法去保护。例如WIPO1996年的《反不正当竞争示范条款》已经把“商品化权”-真实的或虚拟的人物或动物的形象专用权的保护-列为必要的一项[5]。然而在我国的《反不正当竞争法》中还见不到。这样，在外国可以顺理成章地处理冒用米老鼠、阿童木之类名称的不正当竞争纠纷在我国处理起来就会有困难，既不可能求助于民法通则中的姓名权、名称权，又很难求助于《反不正当竞争法》第5条第3款的禁例。在中国，在上世纪90年代商标评审委员会也曾越出《商标法》与《反不正当竞争法》明文适用的范围，撤销过并非“三毛”商品化权所有人而以“三毛”二字作为商标的注册。但这一行政裁决，一是至今还在受到一些学者的批评。若该裁决出在2001年修正的《商标法》之后，则要冒被法院改判的风险。
2、对于商业秘密的保护规范化、具体化。就技术成果的保护而言，《专利法》与《反不正当竞争法》都责无旁贷。但是，《反不正当竞争法》保护的是那些具有主观秘密性的技术成果。大多数国家对商业秘密的保护均纳入反不正当竞争法的轨道。1909年7月10日生效的《联邦德国反对不正当竞争法》第17条规定：企业员工将营业或企业秘密为竞争目的或个人打算，或存心伤害企业主的目的私自向他人透露者，处以三年以下徒刑或罚金；为竞争目的或个人打算，私自利用或向他人透露关于营业秘密和企业秘密的消息，处以同样刑罚。同时规定如果犯罪人在透露时已知道该项秘密将要在国外使用，或者他本人在国外使用则可处以五年以下徒刑或判以罚金。在我国现行法律中，较早直接就商业秘密做出规定的是1991年《民事诉讼法》。1993年，我国的《反不正当竞争法》第10条规定了商业秘密的定义和三种侵犯商业秘密的行为，包括：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他
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人使用其所掌握的商业秘密。但是，我国现行法律（包括《反不正当竞争法》）对于商业秘密的保护规范还是比较原则和分散的。因此，有必要在《反不正当竞争法》中，对侵犯商业秘密的行为在认定和救济措施上规范化、具体化。
3、对商标的保护及其完善。商标保护的一个重要问题是针对反不正当竞争的保护。中国《商标法》中仅有第三十一条对未注册、已有一定影响的商标，在他人恶意抢注的情况下给予有限保护。但除三十一条之外的，借他人未注册商标为自己牟利的情况就应当由《反不正当竞争法》管，但这部法却找不到明确规范该行为的条款。因此有必要对未注册商标的不正当竞争性质做出明确规定。《反不正当竞争法》第5条第1款规定了禁止“假冒他人的注册商标”，本条第2款规定禁止“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品想混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为。在我国，未注册商标权是《商标法》外的法律上的权利，《反不正当竞争法》第5条第 2款对知名商品的标识的保护性的规定实际上就是把未注册商标纳入其保护范围，符合《反不正当竞争法》的立法主旨和兜底性法律的特征。
商标保护的另一个重要问题是商标和商号的相互侵权行为。商号是商事主体为表明自己不同于他人的特征而在商事交易中为法律行为时所使用的专有名称，是用于区别不同企业的标志。商号是商誉的重要载体，商号权应该得到法律的保护。一般是由工商企业经营者根据企业的住所、经营范围、业务性质、企业规模、民族习惯、传统等情况命名。我国目前对商号登记是采用“强制登记”的原则，即未经登记的商号不得使用。根据我国《商标法》的规定，我国对商标实行的是申请在先的原则。对于在先申请注册的商标，即使是拿他人的商号作为自己的商标的行为，只要不违背《商标法》的有关条款，都可以核准注册并得到法律保护。而我国法律对是否可以拿他人的注册商标作为自己商号的行为却没有
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明文规定。在我国目前没有专门对商号权进行立法保护的情况下，应在《反不正当竞争法》中明确保护商号权。
《仲裁法》讲稿
授课时间：2006年12月6日
主讲人：牛建钧
第一讲 仲裁法概述
一、仲裁的范围
（一）可仲裁事项的范围
《仲裁法》第2条规定平等主体之间的合同和财产权益纠纷，可以仲裁。可仲裁事项的两个特点：一，主体的平等性；二，争议事项的可处分性。（二）不可仲裁的事项
《仲裁法》第3条
1、婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能仲裁，因其涉及身份。
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2、依法应当由行政机关处理的行政争议不能仲裁，因为其涉及到权力的行使问题。以上两类属于绝对不能仲裁的案件。
（三）劳动争议和农业承包合同
根据《仲裁法》第77条的规定，劳动争议和农业承包合同可以仲裁，但不适用《仲裁法》，此两类纠纷不需仲裁协议，且当事人不服的可以向法院起诉。
二、仲裁法的基本原则
1、自愿原则
仲裁具有自愿性，诉讼具有强制性。仲裁是双方当事人协议把特定的争议交给一定的仲裁委员会仲裁解决的方式。对于是否要仲裁、对哪些事项仲裁、提交哪个仲裁委员会、仲裁庭如何组成、仲裁的审理方式，当事人都可以协议，体现了自愿原则。
2、独立仲裁原则
掌握《仲裁法》第8条和第14条的规定。《仲裁法》第8条从仲裁活动的角度分析仲裁的独立性，“仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《仲裁法》第14条是从仲裁机构本身的角度分析仲裁的独立性，仲裁委员会独立于行政机关，且仲裁委员会之间也没有隶属关系。
3、一裁终局原则
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根据《仲裁法》第9条规定，仲裁实行一裁终局的制度，仲裁裁决作出后即生效。对同一案件，当事人不得向法院起诉，也不得再申请仲裁，即使向法院起诉、申请仲裁，法院和仲裁机构也不会受理。
三、仲裁委员会和仲裁协会
（一）仲裁委员会的设立
《仲裁法》第10条第一款规定了仲裁委员会的设立区域，“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。”
第二款规定了设立的程序，仲裁委员会由市人民政府组织有关部门和商会（即工商联）统一组建。
第三款规定了登记设立制，“设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。”
（二）仲裁委员会的设立条件
仲裁委员会是法人，其设立的条件与法人的设立条件基本相同。根据《仲裁法》第11条的规定，仲裁委员会应当具备下列条件：1、有自己的名称、住所和章程；2、有必要的财产；3、有该委员会的组成人员；4、有聘任的仲裁员。
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关于仲裁委员会的组成人员，《仲裁法》第12条规定：“仲裁委员会由主任一人、副主任二至四人和委员七至十一人组成。仲裁委员会的主任、副主任和委员由法律、经济贸易专家和有实际工作经验的人员担任。仲裁委员会的组成人员中，法律、经济贸易专家不得少于三分之二。”
（三）仲裁员的资格
《仲裁法》第13条分两个层次规定仲裁员的资格。第一，关于道德的要求，“仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。”第二，关于业务条件，包括五个方面，仲裁员应当符合下列条件之一：1、从事仲裁工作满八年的；2、从事律师工作满八年的；3、曾任审判员满八年的（注意只有法官不得兼任仲裁员，主要考虑司法监督问题）；4、从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；5、具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。
（四）中国仲裁协会
《仲裁法》第15条对仲裁协会的性质进行了规定，“中国仲裁协会是社会团体法人”，中国仲裁委员会是其法定会员。
第二讲仲裁协议
仲裁体现当事人自愿，而自愿的核心体现是仲裁协议，因此仲裁协议是仲裁制度的基础，没有了制裁协议，现代意义上的仲裁制度也就不再存在。
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一、仲裁协议的内容
《仲裁法》第16条规定仲裁协议的法定内容包括：请求仲裁的意思表示；仲裁事项；选定的仲裁委员会。
《仲裁法》第18条规定，“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”仲裁协议不仅一定要对仲裁委员会、仲裁事项作出约定，而且一定要作出明确的约定。如“本合同所产生的一切争议”或“本合同所产生的货款争议”都属于明确的仲裁事项。为了促进仲裁事业的发展、促进仲裁制度的完善，我国对仲裁协议效力的解释方面逐渐呈现出一个越来越宽的趋势，这导致一些协议可解释为是有效的。如约定“本合同履行中所产生的争议，友好协商不成，由南京市仲裁委员会仲裁”，虽然南京只有一个“南京仲裁委员会”，且南京确实不存在“南京市仲裁委员会”，但我们认为其约定是有效的；如约定“联合开发过程中产生的争议，协商不成，由甲方住所地仲裁委员会仲裁”，而甲方住所地只有一个仲裁委员会，则该约定被解释为是有效的。可见，在解释时，并不意味着要严格地拘泥于文字表面，而是应该根据文字表面来推定当事人的意愿，然后根据当地的情况看是否能够找到一个明确的、确切的可执行的仲裁机构，能够找到该仲裁协议选定的仲裁委员会就视为明确。
二、仲裁协议的形式
根据《仲裁法》第16条规定，仲裁条款或者当事人以其他书面形式如仲裁协议书或者以电报、传真等书面形式订立的申请仲裁的协议，都属于仲裁协议。
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三、仲裁协议的法律效力
（一）仲裁协议效力的异议
如果双方当事人对仲裁协议的效力产生异议，按照《仲裁法》第20条的规定，当事人可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定；如果一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，则由人民法院裁定。另外，当事人对仲裁协议效力的异议应当在仲裁庭首次开庭前提出。
（二）仲裁协议效力的具体体现
1、当事人的约束效力——约束当事人诉权的行使
仲裁协议约束了当事人诉权的行使，但并不意味当事人丧失诉权。
2、对法院的约束力——排除法院的司法管辖权（注意《仲裁法》第26条的规定）
如果当事人约定了仲裁协议，但又向法院起诉的，只要其不声明有仲裁协议，法院可以受理；但若另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，除非仲裁协议是无效的；若另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议，则视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。
3、对仲裁机构的约束效力
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体现为：仲裁协议对仲裁机构产生授权作用，仲裁机构作为民间机构，其能够受理案件是因为双方当事人用协议把争议的解决权授权给了仲裁机构。
同时仲裁协议又约束仲裁机构的仲裁范围，仲裁权行使的范围一定是当事人基于仲裁协议提出的仲裁请求的范围，若没有仲裁协议，对该仲裁请求仲裁庭无权作出裁决，如果作出则该裁决无效；如果有仲裁协议，但当事人没有提出仲裁请求，则仲裁机构无权仲裁。例如双方约定合同履行中的一切争议由北京仲裁委员会仲裁，若当事人只对货款申请裁决，并未要求支付违约金，则对于违约金，仲裁机构无权仲裁，如果作出裁决，裁决无效。
注意仲裁裁决的部分有效、部分无效问题。
（三）仲裁条款的独立性
《仲裁法》第19条规定“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”
四、仲裁协议的无效和失效
1、《仲裁法》第17条了规定仲裁协议法定无效的情形。
该条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”
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2、仲裁协议的失效。
《仲裁法》未作出明确的规定，我们可以从仲裁协议的性质角度理解和掌握。
仲裁协议不同于一般意义上的合同。一般意义上的合同如买卖合同，其是对双方实体权利义务关系作出约定的合同。仲裁协议是对双方争议的解决方式作出约定的合同，其性质是合同，所以合同失效的情形，仲裁协议也可以失效，如签订仲裁协议后放弃、有效期间届满；还有一些特殊情形，如仲裁裁决被法院撤销、被法院裁定不予执行，则原仲裁协议失效。
第三讲仲裁程序
注意与民诉程序相区别。
一、仲裁申请与受理。
《仲裁法》第21条规定“当事人申请仲裁应当符合下列条件：（一）有仲裁协议；（二）有具体的仲裁请求和事实、理由；（三）属于仲裁委员会的受理范围。”
当事人申请仲裁后，由仲裁委员会审查，对于符合条件的申请予以受理，受理后应在仲裁规则规定的期限内向申请人送达仲裁规则和仲裁员名册，向被申请人送达仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册，以保障申请人和被申请人行使选择仲裁员的权利，从而保证仲裁庭的顺利组成。
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二、仲裁庭的组成（重点）
1、如何确定仲裁庭的组庭方式
根据《仲裁法》第32条规定，双方当事人可以在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组庭方式，如果没有约定，则由仲裁委员会主任指定。
2、关于组庭的过程
注意结合《仲裁法》第31条和第32条的规定。
如果合议庭由三名仲裁员组成，则双方当事人各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定，且第三名仲裁员是首席仲裁员。
可见三名仲裁员的合议庭的组成分两个步骤。第一，两名普通仲裁员的产生有三种方式：当事人各自选定、各自委托仲裁委员会主任指定、超期仲裁委员会主任指定。第二，首席仲裁员产生的三种方式：双方共同选定、共同委托仲裁委员会主任指定、超期仲裁委员会主任指定。
独任仲裁庭的仲裁员只有一名，其产生方式与合议庭首席仲裁员的产生方式一致。
三、仲裁审理
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1、审理方式
注意结合《仲裁法》第39条和第40条的规定。
仲裁以不公开审理为原则，以公开开庭、书面审理为例外，由当事人选择。所以当事人没有选择时，应不公开审理；如果当事人选择公开审理，则应公开审理，应尊重当事人的选择，涉及国家秘密的除外。
2、审理阶段
仲裁的审理阶段与民事诉讼的审理阶段一样：开庭、调查、辩论。
注意仲裁中的和解和调解。《仲裁法》第49条和第50条关于和解的规定，仲裁当事人可以和解，达成和解协议的，当事人可以撤回仲裁申请，也可以请求根据仲裁协议制作裁决书；撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议重新申请仲裁，此处所指的“仲裁协议”既包括原仲裁协议，也包括新仲裁协议。
注意与《仲裁法》第9条相区分。撤销仲裁裁决、不予执行仲裁裁决意味着已经作出了仲裁裁决，仲裁协议的作用已经发挥，所以此时原仲裁协议已经失效，如果要申请仲裁，必须根据重新达成的仲裁协议，或者向有管辖权的法院提起诉讼。
关于调解。仲裁中，可根据当事人自愿调解，仲裁庭也可以自行调解。调解成功后，可以根据调解协议制作裁决书，也可以制作调解书，裁决书与调解书效力相同。诉讼与此不同，诉讼中，调解成功后不能制作判决书，且制作成调解书后其就生效了，而判决书还
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涉及上诉问题。
3、仲裁裁决的作出
《仲裁法》第53条规定：“裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。”
《仲裁法》第54条对仲裁裁决书应记载的内容进行了规定。该条规定了裁决书应当写明的六项内容是：仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。
《税收征收管理法》知识讲稿
授课时间：2006年12月7日
主讲人：高传新
一、征管法概述
1、征管法的立法目的：“加强税收征收管理”，是征管法立法的首要目的;“规范税收征收和缴纳行为”，是对依法治国、依法治税思想的深刻理解和运用，为《征管法》其他条款的修订指明了方向；“促进经济和社会发展”，表明了税收征收管理的历史使命和前进方向。
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2、《征管法》的适用范围，仅限于由税务机关征收的各种税收的征收管理，不包括海关、财政等部门，也不包括农税机关征收的耕地占用税、契税、和海关代征（征收）的增值税、消费税、关税以及税务样代征的费（如教育费附加）。
3、税务人员在执法过程中，与纳税人、扣缴义务人或者法定代表人、直接责任人有以下关系时，应当回避：（1）夫妻关系；（2）直系血亲关系；（3）三代以内旁系血亲关系；（4）近姻亲关系；（5）可能影响公正执法的其他利益关系。
二、税务管理
主要包括（一）税务登记管理、（二）帐簿、凭证管理、（三）纳税申报管理三个方面的内容，主要关注：
（一）税务登记管理，主要关注以下：
1、不须办理税务登记的为：临时取得应税收入或发生应税行为的；只纳税个人所得税、车船税的，但负有个人所得税代缴义务的，须办理扣缴税款登记。
2、设立登记的时间均为30天，（1）即自领取营业执照之日起30日内，发税务登记；（2）自发生纳税义务、扣缴义务之日起30日内，发税务登记；（3）跨地区的非独立核算的分支机构，自设立之日起30日内（注意，没有跨地区的非独立核算的分支机构，不需办理税务登记。），发注册登记；（4）有独立的生产经营权，在财务上独立核算的，自承包、承租合同签订之日起30日内，发临时登记；（5）在同一地连续12个月累计超过180天的，应当自期满之日起30日内，发临时税务登记；（6）境外企业在境内承包工程作业和提供应
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税劳务的，自签订合同之日起30日内，发放临时登记。（这里还要注意的是，发放的税务登记类型，最容易出判断题目了。）
3、对没有纳税义务又不需要领用收费（经营）票据的社会团体，可以只登记不发征。
4、税务登记发生变更的，如果是应在工商行政机关或其他机关办理变更登记的，应在工商行政机关或其他机关办理变更登记后30天内到税务机关办理变更登记；如果不需要到商行政机关或其他机关办理变更登记的，应当自变更之日起30日内到税务机关办理变更登记。
5、税务登记注销的，分为四种情形而不同：
（1）依法终止纳税义务的，在向工商行政机关办理注销前，向税务机关申请注销税务登记。
（2）按照规定不需到工商行政管理机关办理注销登记的，应当自有关机关批准或宣告终止之日起15天内，，向税务机关申请注销税务登记。
（3）被工商行政机关吊销营业执照的，应当自营业执照被吊销之日起15日内，，向税务机关申请注销税务登记。
（4）对于因住所、经营场所变动涉及主管税务机关改变的，在住所、经营场所变动前，向原税务机关申请注销税务登记，并在30日内迁达地主管税务机关申请办理税务登记。
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6、申请停、复业登记的，仅限于实行定期定额征收方式的纳税人，申请停业的纳税人，应结清税款并收回税务登记证件、发票领用簿和发票。
7、外出经营报验登记，仅限于固定业户到外县（市）临时从事生产经营活动时，持所在地税务机关开具的《外管证》，在生产经营前，向经营地税务机关申请报验。记信《外管证》开具的有效期一般为30天，但最长不得超过180天，《外管证》有效期届满后10内，纳税人应持《外管证》在原开具的税务机关申请缴销。
8、纳税遗失税务登记证件的，应在15日内向书面向主管税务机关报告。
9、纳税人被列为非正常户超过3个的，税务机关可宣布其税务登记证件失效。
（二）帐簿、凭证管理，主要关注以下：
1、从事生产、经营的纳税人应当自领取营业执照或发生纳税义务之日起15日内设置帐簿，扣缴义务人应当自发生扣缴义务之日起10日内设置代扣代级缴、代收代缴税款帐簿（比办理税务登记还要求的时间要短）。
2、从事生产经营的纳税人，自领取税务登记证件之日起15日内，将财务会计制度向主管税务机关备案。（注意，这里虽然和前者帐簿设置都是15日，但不同是，前者是自领取营业执照、发生纳税义务或扣缴义务之日起，另外，前者包括扣缴义务人，而备案是不包括扣缴义务人。）
3、外资企业的会计记录不使用中文的，属于“未按规定设置、保管账簿或者保管记帐
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凭证和有关资料”的行为。
4、账簿、凭证的保管期限除另有规定外，应当保存10年。
5、增值税专用发票由国务院税务主管部门指定的企业印制，目前由中国印钞总公司印制，其他发票分别由省、自治区、直辖市税务机关指定的企业印制。
（三）纳税申报管理，主要关注：
1、纳税人享受减免税待遇的，在减免税期间，应当按照规定办理纳税申报。
2、纳税申报的期限分为二种，一是法律法规规定的；另一种是税务机关按照法律法规的原则规定的。二种期限具有同等的法律资金效力。
3、纳税申报报送的资料，纳税人人须在报送申报表的同时，须报送财务会计报表及说明材料，扣缴义务人不需报送。
4、对于采用邮寄申报方式申报的，以寄出的邮戳日期为实际申报日期；采用数据电文申报的，以税务机关计算机网络系统收到该数据电文的时间为准。
5、简易申报和简并征期是二种特殊的申报方式，均仅于实行定期定额申报纳税的纳税人。
6、延期申报，需经县以上的税务机关核准，并需按照上期实际缴纳的税款或税务机关
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核定的税额预缴税款。
三、税款征收
这一节主要是讲税款征收的原则、方式及制度，重点得掌握税款征收的制度。
（一）税款征收的原则
1、税款由税务机关及委托代征的单位和个人征收，但采取税收保全措施和强制执行措施，只能由法定的税务机关行使。
2、税款的优先原则，注意：
一是税款优先于无担保债权；
二是税款优先于抵押权、质权和留置权，这里要明确一点的是：欠税发生于抵押权、质权和留置权之前。
如税务机关对某公司进行税务检查查补税款100万元，其中查补的税款中有80万元是2006年11月的税款，另外20万元是2007年8月的税款。2007年5月，该公司将一栋现价110万元的房屋抵押给银行申请贷款。从上例中可以看出，税务机关查补的100万元中，其中的80万元税款是发生在房屋抵押之前的，而另外的20是发生在房屋抵押之后的，所以，只是80万元的税款是优先于房屋抵押权。
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三是税款优先于罚款、没收非法所得。这里所说的罚款、没收非法所得，是指税务机关以及其他行政部门处以的罚款、没收非法所得。
（二）税款征收的方式，教材上共有七种方式，主要注意一下各种征收方式的区别。
（三）税款征收的制度，教材上共列举了11种税款征收制度：
1、代扣代缴、代收代缴税款制度：关注：
（1）代扣、代收税款的义务，必须是由法律、行政法规规定。注意区别代扣、代收和代征的区别，代征（委托代征）是税务机关将征税权委托给其他部门代为征收税款的一种权力。
（2）扣缴义务人不履行扣缴义务的，除税务机关处予应扣未扣、应收未收税款50%以上，3倍以下的罚款外，还要责成扣缴义务人补扣、补收。这里注意的是，不能要求由扣缴义务人缴纳。
2、税款延期缴纳制度：
（1）纳税人申请延期缴纳税款的，须经省、自治区、直辖市国、地税务机关审批，最长不得超过3个月，同一笔税款不同滚动审批。
（2）纳税从遇有特殊困难是指：一是不可抗力；二是当期货市资金在扣除应付职工工资，社会保险费之后，不足以缴纳税款的。
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（3）这里仅限于纳税人，没有包括扣缴义务人。
3、税收滞纳金征收制度，记住自滞纳税款之日起，按日回收万分之5。
4、减免税收制度，关注：报批类减免税需税务机关审批后生效，备案类减免税不需税务机关审批，只需到税务机关备案即可。纳税人享受减免税条件发生变化的，自变化之日起15日内向税务机关报告。
5、税额核定和税收调整制度，关注：
（1）需进行税额核定的情形，有6种情形，即可以不设置帐簿的；应设置帐簿未设置的；擅自销毁帐簿或拒不提供纳税资料的；虽设置帐簿但帐目混乱或成本资料、收入凭证、费用凭证残缺不全难以查帐的；未按照规定申报，经税务机关责令限期申报，逾期未申报的；计税依据明显偏低而又无正当理由的。
（2）核定税额的方法，共有四种，即参照当地同类行业或类似行业中，经营规模和收入水平相近的纳税人的收入额和利润率核定；按照成本加合理费用和利润的方法核定；按照耗用的原材料、燃料动力等推算或测算核定；按照其他合理的方法核定。税务机关可以同时采用以上二种方法核定。
（3）税收调整制度（重点关注的内容）：
一是对存在3种关系的公司、企业和其他组织，属于关联关系：即：在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或控制关系；直接或间接同受第三者拥有或控制；在
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利益上具有相关联的其他关系。但企业之间正常的购销关系不能为关联关系。
二是税务机关对关联企业之间的业务往来存在5种情形的，可以调整其应纳税额。即：购销企业未按照独立企业之间的业务往来作价；融通资金所支付或者收取的利息超过或低于没有关联关系的企业之间所能同意的数额，或者利率超过或低于同类业务的正常利率；提供劳务，未按照独立企业之间的业务往来收取或支付劳务费用；转让财产、提供财产使用权等业务往来，未按照独立企业之间的业务往来作价或收取、支付费用；未按照独立企业之间业务往来作价的其他情形。
三是税务机关按4种方法调整关联傿的计税收入或所得额，即按独立企业之间进行相同或类似业务活动的价格；按再销售给无关联关系的第三者价格所应取得的收入和利润水平；按照成本加合理的费用和利润；按照其他合理的方法。
四是调整的期限，对于一般情况的，税务机关自业务往来发生的纳税年度起3年内进行调整；特殊情况的，自业务往来发生的纳税年度起10年内调整。特殊情况主要是指：纳税人与其关联傿的业务往来累计达到或超过10万元人民币的；经税务机关分析，其业务往来预计需调增其应纳税收入或所得额达50万元人民币的；纳税人在以前年度与设在避税地的关联企业有业务往来的；纳税人在以前年度未按规定进行关联企业间业务往来的年度申报或者申报不实、或不提供有关价格、费用的。
6、对未办理税务登记的从事生产经营的纳税人，以及临时从事经营纳税人的税款征收制度，这里关注：
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（1）适用对象，是未办理税务登记的从事生产经营的纳税人，以及临时从事经营的纳税人。
（2）执行的程序，对上述纳税人，税务机关核定其应纳税额，并责令缴纳而不缴纳的，税务机关可以扣押其价值相当于应纳税款的商品、货物。注意这时是不需要县以上的税务局（分局）局长审批的，与强制执行措施不同。
（七）税收保全与强制执行措施。这里，将这二个内容连在一起学习，主要是比较这二种方法的不同，对比学习可能会理解的。
税收保全程序图：
1、税收保全与强制执行的区别：
（1）执行的对象不同：税收保全是从事生产、经营的纳税人，而强制执行措施是从事生产、经营的纳税人，扣缴义务人及纳税担保人。
（2）执行程序不同：税收保全是对有逃避纳税义务的纳税人，在规定的纳税期之前先责令其限期缴纳税款，在限期内纳税人有转移、隐匿商品、货物的，税务机关责令其提供纳税担保，纳税人不能提供纳税担保的，再执行税收保全。强制执行措施是对未按规定缴纳税款的当事人，由税务机关责令其限期缴纳，逾期未缴纳的，执行强制措施。
（3）执行的时点不同：税收保全是在限期缴纳税款日前，而强制执行是在逾期缴纳税款之后。
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（4）执行措施不同：税收保全是冻解其银行存款，扣押、查封其商品、货物和其他财产；强制执行措施是直接划缴其银行存款，扣押国、查封拍卖或变卖其商品、货物和其他财产。
2、税收保全与强制执行的相同点：
（1）两种行为都只能由税务机关执行，不能由其他单位和个人执行。虽然可能委托其他单位和个人代征税款，但不能代执行这二种措施。
（2）执行税收保全和强制执行时，必须经县以上税务局（分局）的局长批准，且需二人以上的税务人员共同执行。
（3）个人及其所抚养家属维持生活必需的住房和用品，都不属于执行的范围，机动车辆、金银饰品、古玩字画及一处以外的住房，均属于执行的范围。
（八）欠税清缴制度，这里主要包括扩大阻止出境、改制纳税人你税的清缴、大额欠税处分财产的报告、税收的代位权和撤销权。这里主要注意，大额欠税是指欠缴税款在5万元以上。
（九）税款的退还和追征，主要关注：
1、税款的退还：由税务机关发现纳税人多缴税款的（没有时间限制，但不加收利息），及时退还。纳税人自己多缴税款的是自结算缴纳之日起3年内发现的（有时间规定），向税务机关申请退还并加收银行同期存款的利息。
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2、税款的追征：因税务机关的原因，导致纳税人、扣缴义务人未缴或少缴税款的，追征期为3年，但不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人的原因（主要是计算错误）导致未缴或少缴税款的，追征期为3年，但必须加收滞纳金，如果税款在10万元以上的，追征期为5年。
对偷、抗、骗税的，其追征期为无限期，并加收滞纳金和处以行政罚款。
四、税务检查，关注 ：
（一）税务调取纳税人以前年度的帐簿资料进行税务检查时，需县以上税务局（分局）局长批准，调帐期不得超过3个月；税务调取纳税人本年度的帐簿资料进行税务检查时，需地、州（市）以上税务局局长批准，调帐期不得超过30天。
（二）查询从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人的存款帐户，需县以上税务局（分局）局长批准；查询涉嫌人员的储蓄存款帐户，需地、州（市）以上税务局（分局）局长批准。
（三）税务机关在检查过程中实施税收保全措施的，其保全措施的期限不得超过6个月。
五、法律责任
《征管法》第六十四条规定：纳税人、扣缴义务人编造虚假计税依据的，则税务机关责令限期改正，并处于5万元以下的罚款”。这里的规定和《征管法》第63条的偷税规定不同。同样是使用编造的手段，如果是使用编造的手段少缴或者未缴税，那就是偷税行为
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了，如果是使用编造的手段没有少缴或者未缴税，那就是编造虚假计税依据的行为了。如一些免税企业，本期本来免税收入是200万元，但其只申报了120万元，虽然说纳税人申报200万元和申报120万元都是不要缴税的，但这种行为就违反了征管法的规定，属于编造虚假计税依据的行为。
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