商业贿赂犯罪的刑事立法模式分析

2023-02-03 来源：爱问旅游网

2007年9月第22卷第3期郑州经济管理干部学院学报

JOURNALOFZHENGZHOUECONOMICS&MANAGEMENTINSTITUTESep.2007　

Vol.22No.3

商业贿赂犯罪的刑事立法模式分析

程应需,白丛瑞

(广东司法警官职业学院,广东广州510520)

摘要:商业贿赂是商业领域内的贿赂犯罪。实践中,商业贿赂行为模式多种多样且以行贿为主,侵犯的是公平的市场经济竞争秩序,这就使商业贿赂刑事立法不能完全照搬贿赂罪的立法模式。透视商业贿赂刑事立法的理论基础,对于完善商业贿赂的立法模式和科学地规制商业贿赂行为具有重要的意义。关键词:商业贿赂;商业行贿;刑事立法中图分类号:D924.391　　　文献标识码:A　　　文章编号:1671-4989(2007)03-0048-05

　　一、商业贿赂的概念和特征

　　顾名思义,商业贿赂是发生在商业领域中的贿赂行为。近年来,随着我国市场经济的发展和商业活动的领域不断扩展,商业贿赂逐渐向包括医药购销、工程建设、土地出让、产权交易、政府采购、资源开发等领域快速渗透,造成日益严重的危害,商业贿赂已经成为严重影响我国经济健康发展的一个重大问题。市场经济是法制经济,对商业贿赂这种严重危害我国经济健康发展的行为,只有用科学而严密的法律加以规制,才能确保我国社会经济的健康发展。从立法的层面看,我国对商业贿赂的法律规制问题一直都非常重视。1993年9月,全国人大通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称)就有对商业贿赂以行贿受贿论《反不正当竞争法》

“本规定所称商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”这一规定的目的在于明确什么是商业贿赂,给工商行政执法及相关的司法活动提供一个可供操作的商业贿赂的标准。但由于这一概念过于模糊,实践中根本无法根据这一规定将商业贿赂和正常的促销行为区分开来,造成行政执法过程中对商业贿赂行为的认定不准确、不全面和表面化的问题。实践中确实也发生过多起工商部门处罚正常的促销行为以及严重影响企业合法经营的事件。因此,科学地界定商业贿赂的概念,便成了正确执法的关键,同时也是我们对商业贿赂有关问题进行深入研究的基础。

商业贿赂的法理概念一直是比较清晰的。理论上一般认为,商业贿赂行为是指经营者以排斥竞争对手为目的,为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益,而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益,从而实现交易的不正当竞争行为。[1]

商业贿赂不同于对国家工作人员的贿赂行为,它具有如下几个方面的特征:

11商业贿赂表现为商业领域中的一种不正当

处的规定。该法第8条明确规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。”这一规定尽管从立法上解决了惩处商业贿赂行为有法可依的问题,但作为一部规范市场竞争秩序的法律,却没有对商业贿赂的法律概念作出立法上的明确界定。商业贿赂的法律概念最早出现在1996年11月国家工商行政管理总局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条中:

收稿日期:2007-04-10

竞争行为。商业贿赂是经营者给予对方单位或者个人财物或者其他利益,目的是希望在经营活动中排斥正当竞争,获取交易机会,以更优惠的条件购买或

作者简介:程应需(1964-),男,河南南阳人,广东司法警官职业学院副教授,中南财经政法大学博士研究生,主要从事刑法学研究。

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程应需,白丛瑞　商业贿赂犯罪的刑事立法模式分析

销售商品或接受服务。商业贿赂发生在商业领域,其行为具有较大的隐蔽性,往往在表面上仍然披着“等价交换”的外衣,表现为正常的商品购销或提供劳务的行为,但在正常交易的背后,行为人通过秘密地向有关个人或单位支付财物或给予财产性利益的手段,已将其他商业竞争对手置于不利的竞争地位,这从根本上违背了公平竞争的商业规则,扭曲了市场关系,损害了其他经营者的合法权益。在规范的市场经济中,商品生产者和销售者均处于公平竞争的地位,各自凭自己优良的产品质量和良好的商业信誉来平等地获取交易的机会。对交易双方而言,做生意讲究双方自愿,本不应出现一方曲意迎合、甚至贿赂另一方的情况。商业贿赂的出现,致使公平获取交易机会的游戏规则被彻底打破,商品经营者在市场竞争中的优势地位不再是通过降低成本,提高产品和服务的质量而获得,而是通过给予交易对方单位或有关人员以财产或财产性利益,腐蚀市场交易的中枢神经,以获取优势地位。商业贿赂最大的危害便是严重扰乱了市场秩序,败坏了社会风气。

21商业贿赂行为在客观上表现为采取向交易

的事业单位法人、社会团体法人。此外,根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为,也应当认定为经营者的行为。　　二、我国现行商业贿赂刑事立法分析

　　我国对商业贿赂以犯罪论处的法律规定最早不是出现在刑法典中,而是出现在非刑事法规中。《反不正当竞争法》第22条规定:“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”但由于当时刑法典中并没有商业贿赂罪的规定,实践中对因商业贿赂构成犯罪的,只能按照有关法律对国家工作人员行贿罪来处理。在1997刑法修订时,新刑法吸收了《反不正当竞争法》中有关规制商业贿赂行为的内容,分别在第163、164条规定“公司、企业人员受贿罪”和“对公司、企业人员行贿罪”。第163条规定,“公司、企业的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的”,构成公司、企业人员受贿罪;第164条规定,“为谋取不正当利益,给予公司、企业的工作人员以财物,数额较大的”,构成对公司、企业人员行贿罪。根据上述规定,我国刑法中的商业贿赂犯罪即为商业活动中公司、企业人员的贿赂犯罪,包括受贿犯罪与行贿犯罪。在法定刑方面,对商业受贿罪和商业行贿罪的处罚标准还有比较大的区分。对于公司、企业人员受贿,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;对向公司、企业人员行贿,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。2006年6月,全国人大通过的《刑法修正案(六)》对第163、164条有关商业贿赂罪的规定进行了相应的修正,扩大了犯罪主体,即把“公司、企业的工作人员”修正为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。“其他单位”这一模糊性用语就起到了商业贿赂的“兜底条款”作用,旨在解决足球协会、医疗机构等特殊单位中的贿赂犯罪定性问题,具有一定的针对性。

从商业贿赂罪的立法发展历程不难看出,它确实经历了一个日臻完备的过程,但由于立法观念的

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相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益,从而实现交易的不正当竞争行为。其具体的行为方式多种多样,如:假借促销费、宣传、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或者以报销各种费用等方式,给付对方单位或者个人财物,或者在账外暗中给予对方单位或者个人回扣,向对方单位或者其个人附赠现金或者物品,或者给对方单位或个人提供国内外各种名义的旅游、考察等财物以外的其他利益。随着社会经济的发展和查处力度的加大,商业贿赂的花样也在不断翻新,手段越来越隐蔽。但无论商业贿赂的花样怎样翻新,都不外乎给予交易相对方单位或人员以财物或财产性利益。

31商业贿赂的目的是获取交易的机会,使自己

在销售或购买商品或者提供服务等商业活动中获得利益。即为达到商业交易的目的,通过贿赂手段,获取优于其他经营者的竞争地位,以实现在商业活动中获取更多利益的目的。

41行为的主体是经营者和受经营者指使的人。

经营者不限于法人,除法人外,还包括其他组织和个人。法人也不限于企业法人,还包括从事经营活动

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落后,加上对商业活动的规律把握不够,商业贿赂罪的刑事立法还存在以下突出问题:

11未能摆脱国家工作人员贿赂犯罪的立法模

回扣的,以受贿论处。”第22条规定:“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”《反不正当竞争法》所规定的商业贿赂犯罪的主体是经营者。所谓经营者,理所当然地是指包括公司、企业在内的商业主体,只要他们在商业活动中实施以贿赂手段来销售或者购买商品的行为,构成犯罪的,便可以按照商业贿赂罪论处。但在现行商业贿赂犯罪的刑事立法中,却将商业贿赂罪的主体局限为自然人,只有公司、企业和其他单位的人员,才能成为商业贿赂罪的犯罪主体,而公司、企业和其他单位这些商业贿赂活动中真正的经营主体却不是商业贿赂罪的犯罪主体。

31“其他单位”的外延过于宽泛,致使商业贿赂

式。有学者指出,刑法规定的公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪,这两个罪名都是从传统的受贿罪、行贿罪中分离出来的。[2]笔者完全赞同这种见解。从具体罪名到相应的法定刑,都不难看出现行商业贿赂的刑事立法与国家工作人员贿赂犯罪的立法模式如出一辙。第一,都规定了商业受贿罪与商业行贿罪两个对应的罪名。第二,把刑法规制的重点放在对商业受贿行为的惩治上。商业受贿罪处五年以下有期徒刑或拘役,商业行贿罪处三年以下有期徒刑或拘役。从两罪法定刑五年、三年的量刑基档也不难发现,现行商业贿赂的刑事立法与国家工作人员贿赂犯罪立法模式一样体现着以惩处受贿为重点的特征。这种立法模式根本无法反映出商业贿赂犯罪的特点。众所周知,商业贿赂是商业领域发生的破坏市场竞争秩序的犯罪,不同于公务活动中发生的破坏职务行为廉洁性的一般贿赂犯罪。从商业贿赂的概念不难看出,严格意义上的商业贿赂是指以给予对方单位或者个人财物或者其他利益,以获取交易机会的行为。由此,不少学界观点也把商业贿赂等同于商业行贿,指出“商业贿赂是指经营者为了争取交易机会,暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为”[3]。可见,行贿是商业贿赂的主要表现形式。在此意义上,刑法应强化对商业行贿行为的规制,不应拘泥于国家工作人员贿赂罪的立法模式,注重于对商业受贿的惩处,而未能突出对商业行贿的惩处。从行为的社会危害性看,商业行贿的社会危害性并非轻于商业受贿;从对公平竞争的市场秩序的破坏形式上看,商业行贿对市场秩序的破坏是以积极主动的形式进行的直接性的破坏,其危害性甚至超过商业受贿。商业贿赂罪的现行刑事立法模式并未反映出商业贿赂犯罪的特殊性。

21商业贿赂罪的刑事立法与相应的行政立法

的外延很容易超出商业领域。所谓“其他单位”,即为除此之外的所有单位,在我国整个刑事法网中,就不仅是指除国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的其他单位,也是指国有单位之外的私单位,且指私单位中除公司、企业(私有公司、企业已被明文列举为商业贿赂主体单位)的其他单位。与其说是其他单位,还不如说是其他商业单位。将其界定为商业单位,主要是因为从《刑法修正案(六)》及其出台的背景来看,刑事立法的本意还是寄希望于通过完善公司、企业人员受贿罪和对公司、企业行贿罪的立法达到抑制犯罪的目的,并无将商业贿赂罪的外延无限扩大的意思。总之,笔者认为,“其他单位”本身是一个外延十分宽泛的概念,字面解释并不能说明什么问题,至于在实践中如何正确地把握,还需要权威机构进一步作出有权解释,以避免实际执行中可能造成的混乱。

　　三、商业贿赂罪的立法模式思考

　　商业贿赂涉及诸多方面的社会问题,因此,基于不同的视角,商业贿赂刑法规制的理论前提应是多样的。这里主要基于商业贿赂犯罪自身的特殊性而加以考虑,应合理厘定其与国家工作人员贿赂犯罪的关系。逻辑上,商业贿赂与国家工作人员贿赂同属于贿赂犯罪,二者之间无疑具有一定的共性,由此决定商业贿赂罪的罪刑设计可参考国家工作人员贿赂罪的立法规定。但商业活动又显然不同于国家机

脱节。《反不正当竞争法》第8条明确规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受・50・

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关的公共管理活动,商业活动以市场经济规律为准则,遵循等价交换、公平、自愿原则以追求利润最大化,关注产出与投入的效益,而国家公共管理活动则旨在维护和促进公正的国家公共秩序,国家工作人员的工作是不能以等价交换来衡量的。这是二者之间显著的区别,也决定了商业贿赂的刑法规制应有别于国家工作人员贿赂罪。笔者认为,对商业贿赂的刑法规制应注意以下几点:

11商业贿赂的刑法规制应明确其商业性。即

“为谋取不正当利益”的构成要件。因为受贿罪与行贿罪是对合性犯罪,在受贿罪中,即使行为人没有实施职务上的不当行为,没有为请托人谋取不当利益,但仅收取贿赂行为本身即构成受贿罪。而现行《刑法》中却规定商业行贿罪要以“为谋取不正当利益”作为犯罪构成要件,这就出现一个非常令人费解的结果,即往往是行贿者不构成犯罪,却出现受贿者构成犯罪的情况。既然我国刑事立法已将受贿罪作为打击的重点,就没有必要在犯罪构成的标准上对行贿罪提高门槛,予以“关照”。31商业贿赂罪的主体不仅包括公司、企业等商

商业贿赂仅指商业领域内的贿赂犯罪,并且是发生在公司、企业等商业主体从事商业活动的过程中的犯罪。一方面,商业贿赂是公司、企业等商业主体所实施的犯罪活动,如果实施贿赂犯罪行为的并非公司、企业等商业主体,就不构成商业贿赂罪。另一方面,构成商业贿赂还应是在商业活动中,即公司、企业等商业主体在从事商业活动中实施贿赂犯罪行为才构成商业贿赂罪。当然,这并不意味着构成商业贿赂要求行贿受贿双方都是公司、企业或其他单位的人员。如有的公司、企业为了拓宽或垄断在某地区的业务,向该地区政府部门行贿,给予种种好处费;有的公司、企业为了获得某种荣誉称号,向主管部门行贿,“以钱买名”,等等。对于这些贿赂行为,虽然双方不都是公司、企业等商业主体,但由于这也是商业主体进行商业活动的一种非法竞争行为,所以商业贿赂罪成立。

21商业贿赂的刑法规制应注意合理界定商业

业组织的人员,还应包括公司、企业和其他单位,即犯罪主体包括自然人和单位。由单位集体决定,行为人以单位的名义为了单位的利益而实施贿赂行为,就理应构成单位商业贿赂。实际上,社会现实中商业贿赂的单位犯罪形态并不乏见,如2004年的朗讯事件和2005年的德普事件。前者是朗讯公司为了业务向中国通讯公司行贿,后者是全球最大的专业性诊断试剂公司———美国德普(DPC)行贿中国医院人员,都因触犯了1977年美国《反海外贿赂法》而被美国司法部门追究。[4]在我国一些医院的医药及医疗器材购销中,医药及器材销售公司为了单位利益以单位名义向医疗机构行贿,医疗机构为了单位的利益受贿,这样的现象同样屡见不鲜。例如,“在四川检察机关所查的药品腐败案中,几乎所有的医院都直接或间接地给科室下达了‘任务’,以种种措施鼓励医生多开药,将医生的奖金和其‘业务量’挂钩”[5]。在某些行业,单位之间的商业贿赂几乎成了商业活动的潜规则,其危害程度不容小觑。　　四、商业贿赂刑事立法模式构想

　　根据对商业贿赂罪立法的上述分析,笔者认为,商业贿赂的刑事立法应采取如下模式:

11突出商业贿赂罪在《刑法》中的地位。现行

行贿的地位。商业贿赂犯罪以行贿为主,即《刑法》对商业贿赂的规制更应强调商业行贿犯罪。如前所述,商业贿赂犯罪侵犯的是公平竞争的市场经济秩序。在反不正当竞争意义上,商业贿赂可以说就是商业行贿,这一点也得到了有关立法的支持。如1996年11月国家工商总局发布的《关于禁止商业

贿赂行为的暂行规定》第2条对商业贿赂所作的定义是:“商业贿赂,是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或个人的行为。”可见,商业行贿是商业贿赂的主要表现形式。在此意义上,刑法应强化对商业行贿行为的规制,对商业行贿罪(即《刑法》第164条规定的对公司、企业人员行贿罪)规定更加严格的犯罪构成和更加严厉的法定刑。例如,取消商业行贿罪犯罪构成中

《刑法》将商业受贿和商业行贿罪规定为妨害对公司、企业的管理秩序罪中的个罪,这是十分不妥的。因为商业贿赂罪本身不是个罪,而是类罪名,在这一类犯罪中还包括商业行贿罪、商业受贿罪等罪名。因此,笔者建议,应当将商业贿赂从妨害对公司、企业的管理秩序罪中分离出来,独立规定为一节“商

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业贿赂罪”。这不仅是刑事立法科学化的要求,而且是商业贿赂日益猖獗的现实对刑法提出的客观要求。

21增加商业贿赂罪的具体罪名。既然商业贿

作人员行贿罪相比,商业贿赂具有更大的社会危害性,应当与商业受贿同等处罚,这样也更符合现代社会对贿赂罪的处罚规则。“西方国家早期的司法实践中一般只处罚受贿而不处罚行贿,后来意识到行贿受贿是共同犯罪,不处罚行贿难以遏制受贿……现在的发展是对行贿与受贿判以同罪。”[6]在笔者看来,我国刑法对商业贿赂的规制更应如此。

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赂属于类罪名,那么它就应被进一步具体化为各种各样的商业贿赂罪。现行《刑法》仅规定了“公司、企业人员受贿罪”和“对公司、企业人员行贿罪”两个罪名,很难适应实践中惩治商业贿赂犯罪的实际需要,笔者建议借鉴国家工作人员贿赂罪的立法模式对商业贿赂罪的罪名进一步具体化,增加公司、企业单位受贿罪,对公司、企业单位行贿罪,介绍公司、企业贿赂罪,公司、企业单位行贿罪。31增加公司、企业和其他单位为商业贿赂罪的犯罪主体。现行法律规定不仅行为方式过于简单,难以涵盖实践中复杂的贿赂犯罪现象,而且行为主体仅限于自然人也不够恰当。要科学地规制商业贿赂罪,就应该在该罪的犯罪构成中增加单位犯罪这一商业贿赂罪主体,使它与相应的行政立法相衔接。

41商业行贿与商业受贿同等处罚。如前所述,

东警察学院学报,2006,(3).

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[5]刘兵,何加勇.从药品回扣调查看商业贿赂“黑洞”[J].

廉政瞭望,2006,(4).

[6]中国行政管理学会课题组.严惩商业贿赂的几点建议

[J].中国行政管理,2006,(2).

商业行贿是商业贿赂的主要表现形式,与对国家工

CriminalLawRegulationsforCommercialBribe

CHENGYing-xu,BAICong-rui

(GuangdongJudicialPoliceVocationalCollege,Guangzhou510520,China)

　　Abstract:Commercialbribeisthebehaviorofgivingpropertyandbenefitofpropertytosailorbuycommodityinthefieldofcommerce.Inpractice,therearemanykindsofmodesofcommercialbribe,chieflybygivingproperty.Itisagreatdamagetothefaircompetitionorder.Forthereisahugedifferencebetweenthedutybribeandcommercialbribe,weshouldnotremovethemodeofregulatingthedutybribetoregulatethecommercialbribeincriminallaw.Ithasgreatmeaningforcriminallegislationtomaketherulecorrectly,byfullyseeingthecriminallegislationprincipleofanti-bribeincommercefield.

Keywords:commercialbribe;offercommercialbribe;criminallawlegislation

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