购并是企业发展到一定程度不可避免会迈出的一步；购并是机遇，机遇中有风险，如何避免风险的发生或化解即将出现的风险，是衡量某次购并是否成功的主要指标之一。本文拟从经济、法律等不同角度、以购并环节为切入点，梳理出购并中经常潜在的风险，以期给读者一点可资借鉴的交流。
一、政策合规性风险
企业购并，除了受到经常性法律法规的调整，如《民法通则》、《合同法》和《公司法》等，更重要的是受到购并所属行业的法律法规的调整和投资所在地地方政策的制约，这是搭建购并方案前所必须要掌握的。
案例一：甲方（购买方）通过企业合并取得乙方（被购买方）的全部净资产，两企业合并后注销了乙方的法人资格，乙方原有的资产、负债，在合并后成为甲方的资产、负债。乙方的无形资产中有一项探矿权，但在甲方欲将该探矿权过户至自己名下时，却因乙方有欠缴的探矿权价款而未予批准。
依据我国《探矿权采矿权转让管理办法》第五条的规定，转让探矿权的法定前提之一，就是出让方“按照国家有关规定已经缴纳探矿权使用费、探矿权价款”；因此，在涉及特种行业的企业购并时，该行业的特殊规定是收购方应当特别关注的。
案例二：目标公司是一家煤业有限责任公司，甲方（股权受让方）与目标公司的股东乙方（股权出让方）签订了《股权转让合同》，收购乙方持有的目标公司70%的股权，并支付了有关股权转让金。但双方在办理目标公司的股东、章程等变更登记手续时，却因地方规章、政策的限制而未予批准。半年后，乙方因欠债而被债权人起诉，法院
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冻结了乙方名下的、已出让给甲方的目标公司70%的股权；该股权面临被强制执行以抵顶乙方债务的风险。
在善意债权人（第三人）的利益与合同相对方利益发生冲突时，法律将优先保护善意债权人的利益，甲方股权很可能被拍卖执行以偿还乙方的债务。自然，作为一种救济渠道，在股权被执行后甲方可以通过追讨乙方而弥补自己的损失，但该损失是否能够最终全部得以弥补，则取决于乙方的财产状况、诉讼和执行的进展情况等多种因素；即便这样，股权被执行所导致的目标公司易主他人，乃是通过一个诉讼所远远不可能被弥补的损失。
购并方案是否可行，在很大程度上取决于地方政府现阶段对该类商业行为的态度。商业行为就是利益划分，购并方除了应注意国家大政方针对此活动的利益取向外，更应当关注投资所在地当地政府的主张；大到省级、小到区县，都不可小觑。本案中限制甲方在工商局备案登记为目标公司股东的地方规章为：**省人民政府《关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》、**省人民政府《关于进一步加快推进煤矿企业兼并重组整合有关问题的通知》、**省煤矿企业兼并重组整合工作领导组《会议纪要》和**省国土资源厅关于对《关于加快兼并重组整合煤矿企业注册登记若干问题的意见》（代拟稿）修改意见的函。上述地方规章规定，企业购并煤业公司必须具备本省批准的煤炭兼并整合主体资格；煤业公司的股权结构在两年之内一般不允许变更。因为没有关注到地方政策的上述特殊规定，给甲方带来了重大的经济损失。
二、交易主体风险
购并时，注意审查股权“出让方”是真正的股东，还是“赝品”；即便不是纯粹的“赝品”，还须审查其是否为“挂着羊头的狗肉”，也非常关键。
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案例：目标公司是某煤业有限公司，甲方（股权受让方）欲收购目标公司70%的股权。为此，甲方与目标公司股权出让方进行洽商，股权出让方向甲方出示了下列法定证照和文件：目标公司的采矿许可证、生产许可证、煤矿安全生产许可证、矿长安全生产许可证、矿长资格证和营业执照等煤矿开采所需的“六证”，以及目标公司公章、合同章、法定代表人印章等印鉴，和《股东会决议》、《股东放弃优先购买权的声明》等证明其业已履行了《公司法》、《章程》所规定的决策程序的法律文件。甲方认为上述资料足以证明股权出让方的股东身份，遂与之签订了《股权转让合同》，收购了目标公司70%的股权，双方办理了目标公司股东变更、法定代表人变更和章程变更等一系列工商变更登记手续，并领取了新的营业执照；此后甲方开始对目标公司大量投资进行技术改造。一年后，甲方被目标公司的真正股东联合告上了法庭，诉请人民法院判令甲方归还煤矿并赔偿损失；人民法院冻结了甲方持有的目标公司70%的股权和煤矿。原来，所谓的“股权出让方”系为该煤矿的租赁经营人，这就象房客偷偷卖掉了房东的房子一样，租赁经营人卖掉煤矿就销声匿迹了。但根据物权之追及效力的有关规定，目标公司的真正产权人是有权利向甲方主张返还煤矿的。所谓“物权的追及效力”是指物权标的物无论辗转流落于何人之手,物权人均得追及其所在而直接支配该物的法律效力；如果目标公司的产权人有证据证明甲方在购买目标公司股权时未尽谨慎审查义务、不构成善意受让人的话，该目标公司则会被判返还产权人，甲方将面临“赔了夫人又折兵”的危险。
交易的主体审查，作为购并方而言，就是查明出让方是否为真正的权利主体或者得到了权利主体的有效授权；交易方仅仅是提供了目标公司证照、股东会决议等是远远不够的，上述资料充其量是交易的形式要件而已，具体到实质要件，购并方还应当要求出让方提供至少
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下列文件，并对提供的下列文件到核发该文件的有关机构进行核实：
1、工商登记的公司历史沿革资料，其中有股东姓名或名称，身份证号码或法人机构代码，股东出资是否到位等资料；依据自然人股东的身份证号码，到公安部门进行查询，核对交易主体是否与工商登记的股东确系同一人；
2、与目标公司的其他股东取得联系，核实交易有关情况； 3、交易主体若是从“前手”那里买来的股权，则应提供地方政府的有关批准文件（依法如需），和交易主体与“前手”签订的有关合同，及该合同确已履行的证据；
4、即便上述文件均已具备，还有可能存在隐名股东的情况，即：交易主体仅是全部或部分所出让股权的挂名股东，对所挂名持有的股权并无所有权和处分权，而真正的权利人为真正的投资人即隐名股东（又称“实际控制人”）。为避免购并结束后隐名股东追索已转让的股权，购并方应当要求出让方、目标公司和其他股东共同出具承诺函，承诺所出让的股权不存在隐名投资人。
三、交易客体风险
交易客体一般为并购方收购的股权。审查交易客体的风险，并购方往往从股权上是否设定了抵押、质押等担保权，是否存在查封等限制转让的情形，以及出让方是否出资到位和是否有抽逃出资的行为等方面入手，但仅仅是上述审查还是不够的。交易客体不存在限制转让的情形不等于就排除了其中的风险。
案例：目标公司是A煤业有限公司。甲方欲收购A煤业有限公司100%的股权，遂与其股东乙方（股权出让方）签订了《股权转让合同》，并进行了股权和转让价金的实际交割。此后，丁起诉A公司，要求A公司偿还欠款人民币2亿元。
原来几年前，丙为B煤业公司的老板，其剥离出B煤业公司的优
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质资产与乙合资成立了新公司A煤业公司，而将所有的负债都留在了B公司中；后来，丙将其在A公司的股权全部转让给了乙并移居海外。现B公司的债权人丁起诉A公司，要求其在所接受的优质资产的范围内承担还款责任，符合法律法规的有关规定，应当得到人民法院的支持。
上述案例中，丙用于出资设立A公司的资产，是有负担的资产，即其上背负着留在B公司中的负债，因此该用于出资的资产是有瑕疵的。用瑕疵资产出资形成的A公司股权，自然也是瑕疵股权，根据“债务跟着资产走”的原则，目标公司应当承担B公司的债务。这说明，审查交易客体中的风险，除了经常性的审查项目外，还要从资本本身是否干净、无瑕疵上做细致的审查，深挖本质，才能有效地防范风险。
四、交易对价风险
交易对价，往往是依据交易标的的净资产值，在法律法规的范围内，经协商确定的；而决定净资产值的基础因子为资产和负债。因此，审查被并购方资产和负债中的风险是风险防范的主要内容。
案例：甲（股权受让方）欲收购目标公司100%的股权，遂与目标公司的全体股东乙丙（股权出让方）签订了《股权转让合同》，约定：股权转让金即为目标公司的全部净资产值。于是，双方委托了评估机构对目标公司净资产进行了评估，其中目标公司的采矿权作为无形资产被评估为10亿元，其他资产8000万元，负债5亿元；因此净资产值约为5.8亿元。双方按照5.8亿元的交易价格，履行了股权和对价的实际交割，并办理了目标公司的工商变更登记手续。一年后，国土资源部门通知甲方，要求目标公司缴付采矿权资源价款约2亿元；甲方想，花了5.8亿元买到的公司，还要交费2亿元，这样算下来，交易价格不就成了7.8亿元了吗？真实赔大了！原来，乙丙出让给甲方的采矿权中，有新扩界的资源，而该部分新增资源，在甲方并购目标
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公司时，国土资源部门尚未收取应缴纳的资源价款；现在依法收取，甲方控股的目标公司必须缴纳。这就相当于，乙丙从别人（国家）那里赊来了一块新增资源卖给了甲方，甲方除了支付交易对价外还要替乙丙归还赊购款，受到了巨大损失。
审查被并购方的资产是否完整，是否有欠缴的国家行政收费，是否有未支付的人员工资、社保等费用，并购方应当到国家有关主管部门进行详细核实，方可避免风险的发生。
五、税收风险
案例：甲方欲收购乙方持有的目标公司股权，双方签订了《股权转让合同》，交易对价为人民币250万元；乙方在获得目标公司股权时支付了人民币100万元。双方到工商局办理目标公司的股权变更登记时，因未能提供税务机关开具的股权转让所得缴纳个人所得税完税凭证或免税、不征税证明，而被拒绝。于是甲方要求乙方缴税，乙方称股权转让金已全部用于支付购房款，已无其他钱款上税，双方为此扯起皮来，迟迟办理不了股权变更登记手续。
《个人所得税法》及其实施细则规定，个人转让股权的所得属于财产转让所得项目，以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，并依20%税率按次缴纳个人所得税。值得注意的是，《个人所得税法》及《个人所得税代扣代缴暂行办法》规定，在股权转让中如发生应税所得，以支付应税所得的单位或个人为个人所得税的扣缴义务人，以所得人为纳税义务人的；扣缴义务人不得以不知道为由不履行扣缴义务。上述案例中，甲方即为代扣代缴义务人.现乙与甲签订股权转让协议，将其所持目标公司股权作价人民币250万元转让给甲。双方签订的《股权转让合同》属产权转移书据，还应按协议价格（所载金额）的万分之五缴纳印花税；乙方的该股权转让应缴交印花税=2,500,000×0.5‰＝1,250（元）。因此甲方应代扣代
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缴的乙方应缴纳个人所得税=（2,500,000－1,000,000－1,250）×20%＝299,750（元）
当并购自然人股权时，可以采取下列运作方式：（1）双方在签订《股权转让合同》时，就将扣缴税款事宜约定清楚； （2）股权出让方确不愿缴税、股权受让方又确希望购买该股权的，可以要求股权出让方先将股权转让给其实际控制的法人单位，再由该法人单位将股权转让给股权受让方；这样，既免除了股权受让方的代扣代缴义务，又使该交易顺利、合法地完成，同时将扣缴义务推给了乙方处理，一举多得。
综上所述，风险防范是企业发展中的一个永远话题，不同的发展阶段伴生不同的潜在风险；对企业进行动态的风险研究和风险控制，是企业管理人员的一项重要工作。
（全文约5100字）
北京市明诚律师事务所 王士萍 律师 2010年8月25日
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