劳动合同解除未通知工会是否违法

劳动合同解除未通知工会是否违法

作者：黄壬姿

来源：《法制与社会》2019年第10期

摘 要 目前实践中用人单位解除劳动合同是否要通知工会的行为作法不一，理论界对是否要通知工会的行为的研究也有多种看法。因此，针对用人单位在解除劳动合同中未通知工会的行为是否构成违法解除的研究确有其重要意义。本文主要通过对司法判例进行统计研究，旨在为该行为的理论研究提供实践支撑。

关键词 解除劳动合同 通知工会 违法

作者简介：黄壬姿，西北政法大学。

中图分类号：D922.5 ;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;文献标识码：A ;;;;;;;;;;;; ;;;;;;;;;;;DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.009

一、研究背景

我国法律赋予了用工单位在法定情形下单方解除劳动合同的权利。为了防止用人单位滥用单方解除权，随意解除与劳动者的劳动合同，损害劳动者的合法权益，我国法律对用人单位的单方解除权作出了一定的限制，其中包括通知工会这一程序。在处理程序合

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法性判断中是否必须事先通知工会的问题，目前存在着各地法规规章立法不同，司法判例认定差异，以及现实和操作困境等诸多问题。因此，针对用人单位在解除劳动合同中未通知工会的行为是否构成违法解除的研究确有其重要意义。

二、检索报告概要

本文通过司法判例、法律法规以及学术观点对劳动合同解除未通知工会是否违法以及相关情形的认定进行研究。检索要求体现关联性与时效性，检索结果符合本课题研究，同时需现行有效。

本文借助北大法宝网对相关法律法规进行查找，检索时输入“劳动合同解除，工会”的字眼，检索条件为“全文，精确，同篇”，检索时间为2018年5月5日。检索结果为：中央法规司法解释15篇，地方法规规章79篇。

本文的裁判判决是通过中国裁判文书网进行检索的，检索时输入“解除劳动合同，未通知工会，违法”，检索限制时间为2018年，共检索出45个判决文书，其中有效判决文书42个。

通过中国国家图书馆网站对专著进行查找，检索条件为“解除劳动合同”，题名检索，图书专著，搜索年限不限，可提供全文，检索结果共23个。

通过中国知网对二手文献进行查找，输入“解除劳动合同、工会，并含违法”，检索文献分类为社会科学1辑和社会科学2辑，检索年限不限，检索到的相关专著有42篇。

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三、原始文献概述

（一） 中央及地方性法律法规规定

笔者检索出关于用人单位解除劳动合同是否要通知工会的相关法律法规如下：

第一，中央法律有：《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条。

第二， 地方性法规有：《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，《山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要 》《山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要 》。

其中关于《山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要 》（劳动争议部分）：用人单位未履行《劳动合同法》第四十一条、四十三条规定的向工会或者全体职工说明情况、听取工会或职工的意见等程序性义务的，应认定其解除劳动合同的行为违法，劳动者请求用人单位支付赔偿金的，应予支持。《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》 （沪高法[2009]73号）。关于山东省的规定，《劳动合同法》第四十八条是在劳动合同实际上履行不能的情况下适用，不包括根据法律规定解除或终止劳动合同的情形。因此，若劳动合同本身符合法律规定而解除，并非用人单位单方面解除劳动合同，用人单位在此情况下解除劳动合同，仅是形式或程序上存在瑕疵的，不适用山东省该条的规定。

由上述法律法规可以得出结论，中央法律法规在法律层面规定用人单位单方解除劳动合同应当履行通知工会的程序性要求，但未明确规定未通知工会属于违法解除劳动合

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同。而中央在司法解释中进行了进一步的规定，即用人单位行使法定解除权时若未事先通知工会，则系违法解除，劳动者可要求获得赔偿金，但用人单位可以在起诉前进行补正。地方规定较之于中央，对此问题作出了不同的规定。在违法性认定中，根据对江苏省、上海市以及山东省的地方法律法规进行分析，可以得出结论：江苏省在劳动合同条例中规定用工单位未建立工会的，应当通知所在地工会。山东省扩大了通知主体范围，用工单位向工会或全体职工通知均可。上海市规定用工单位未通知工会属于程序瑕疵，不属于违法解除合同。宁夏地区将未通知工会情况认定为违法，与中央相同。上海市劳动合同条例规定与中央相同。江苏省认为未履行通知工会程序的行为违法，而上海市则不认定为违法。山东省则对认定程序作出了进一步规定，即对通知义务的履行对象作出了扩大性规定，通知工会或全体职工均可。江苏省还对工会设立的情况进行了进一步的规定，即用人单位未建立工会的，应当通知用人单位所在地工会。

（二）司法判例汇总

对我国现行司法判例进行汇总分析，也可对此问题得出较为具体清晰的结论。在42个有效的判决文书中，认定用人单位单方面解除劳动合同未通知工会的行为而违法的有33个，占总数的79%，未认定用人单位单方面解除劳动合同未通知工会的行为为违法的有9个，占总数的21%。

其中认定为违法的情形大致有4种：1.因该地方的地方性法规及相关规定而被认定为违法的判决有29个;2.用人单位单方面解除劳动合同未通知工会且未及时补正通知程序而被认定为违法的判决有2个;3.该用人单位未成立工会，解除劳动合同应报告上级工会，但该单位没有报告上级工会因而被认定为违法的判决有1个;4.仅报告劳动者的直接上级

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（兼工会主席），不符合通知工会程序的规定，因为被认定为违法的判决有1个。

另一方面，认定用人单位单方面解除劳动合同未通知工会不属于违法情形有6种：1.因特殊岗位性质（公益性岗位）而不需履行通知程序的判决有1个;2.当事人事先达成合意，不需要通知工会的判决有1个;3.因用人单位未成立工会而不需履行通知程序的判决有2个;4.用人单位解除劳动合同时虽为通知工会，但工会在二审判决中追认，因而认定合法的判决有1个;5.因当事人达到法定退休年龄，因此用人单位未通知工会也合法的判决有1个;6.其他被视为已履行通知程序的判决有3个。

由上述司法判例汇总数据可知，用人单位单方解除劳动合同未通知工会被认定为违法的观点是当前司法界的主流，其中法官大多以我国现行法律规定作为裁判依据，仅有少量案件因补正程序或通知程序不符合规定而被认定为违法。在未被认定为违法的案件中，因特殊岗位性质（公益性岗位）、当事人事先约定、未成立工会而不需履行通知程序、工会在二审判决中追认、达到法定退休年龄、其他被视为已履行通知程序作为裁判依据的情形占比比较平均，未形成主流的裁判依据。

四、二手文献概述

对当下学者的观点进行总结，可知学界对劳动合同解除未通知工会是否违法存在三种主要观点：解雇有效说、解雇无效说、补正有效说。

对“解雇无效说”进行归纳，大致可概括为：用人单位的解雇行为需要具备三个条件：1.用人单位解除合同的法律条件具备;2.用人单位解雇员工的事实真实存在;3.用人单

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位进行解雇时履行的完整的程序义务。只有程序与实体方面均符合要求，不存在瑕疵，解雇行为才是合法有效的。

“解雇有效说”认为：通知工会的重点在于通知，法律并未强制用人单位听取工会意见。

“补正有效说”认为：即使用人单位在仲裁阶段因程序上存在瑕疵被裁决为违法解除，只要用人单位在起诉前按规定履行通知工会义务，可以认定为不属于违法解除。

五、研究结论

本文根据对以上法律法规、司法判例、二手文献的汇总分析，对用人单位在行使法定解除权时未通知工会的行为是否违法这个问题得出了初步较为清晰的结论。

通过中央法律法规及司法解释与地方性法律法规的规定来看，劳动合同解除未通知工会的行为违法这一观点是目前立法界的主流观点。二手文献中的解雇无效说也得到大多数学者的支持。从司法判例来看，认定用人单位单方面解除劳动合同未通知工会而违法的有33个，占总数的79%，其中因将法律法规作为主要裁判依据的有29个，占比69%。由此可以看出，从立法、司法和学界都对劳动合同解除未通知工会违法这一观点普遍认同。然而，在司法实践中仍然存在6种情形，使得用工单位在行使法定解除权时即使未通知工会，也不被认定为违法解除。根据法律法规、司法判决和二手文献的分析，用工单位在履行通知工会程序时存在的主要问题有：用工单位未建立工会是否应当履行通知工会程序并如何履行、工会在审判过程中的追认是否合法、特殊岗位者解除劳动合同是否应

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当履行、用工单位进行补正程序的时间限制等。由此可以看出，在实践中关于上述问题的用人单位的做法不一，法官判决时也难以得出统一的结论。因此，立法者应当在中央法律法规及司法解释的层面对上述问题尽快做出规定，以防止各地法院因为地方性法律法规的规定不同以及立法的空白而导致同案不同判现象，也为用人单位在形式法定解除权时的程序提供法律依据，避免实践中的大量纠纷。

参考文献：

[1]王衍举.论用人单位解除劳动合同时的通知工会义务.长江大学学报（社科版）.2014（7）.

[2]周国良，李红，许建宇.违反程序性规定是否属违法解除.中国劳动.2012（12）.

[3]隗宙，徐永革.用人单位规模性裁减人员的一般程式及法律风险.中国人力资源开发.2015（8）.

[4]满启春.用人单位即时解除劳动合同的法律风险与防范.河北法学.2013（7）.