非物质文化遗产法律保护之主体探析——以振兴福建传统文化产业为视角

２０１３年１２月　河南工程学院学报（社会科学版）　ＪＯＵＲＮＡＬ　ＯＦ　ＨＥＮＡＮ　ＩＮＳＴＩＴＵＴＥ　ＯＦ　ＥＮＧＩＮＥＥＲＩＮＧ（ＳＯＣＩＡＬ　ＳＣＩＥＮＣＥ　ＥＤＩＴＩＯＮ）　Ｄｅｃ．２Ｏｌ３　Ｖ０Ｉ．２８　ＮＯ．４　第２８卷第４期　非物质文化遗产法律保护之主体探析　——以振兴福建传统文化产业为视角　陈小慧　（福建江夏学院法学院，福建福州３５０１０８）　摘要：伴随着低碳经济、文化多样性的脚步，非物质文化遗产得到了更为广泛的关注。福建作为非物质文化遗　产大省，其所拥有的非物质文化遗产资源与传统文化产业实力并不匹配，未能对非物质文化遗产产权主体予以确权　是制约传统文化产业发展的瓶颈。基于现实状况、非物质文化遗产的私权属性、洛克的劳动学说及报偿理论，确立　非物质文化遗产产权主体势在必行。但产权确认关乎产业发展与公平、正义，宜谨慎为之。除了考虑“实质贡献和　传承”之外，还需兼顾非物质文化遗产的项目属性及分布状况。　关键词：非物质文化遗产；主体；确权　中图分类号：Ｄ９２２．１６４　文献标志码：Ａ　文章编号：１６７４—３３１８（２０１３）０４—００４８—０５　当前，“非物质文化遗产”确切的内涵与外延处于众说　一纷纭的境地。为避免混淆，本处借用《非物质文化遗产法》　第二条对“非物质文化遗产”（下文简称非遗）的界定，主要　、福建非遗及法制保护概况　福建山川灵秀，孕育了深厚的传统文化，中国剪纸（柘荣　剪纸、漳浦剪纸）、中国木拱桥营造技术、水密隔舱福船营造技　艺和妈祖民俗等均已成功入选人类非遗。根据福建省人民政　府公报，福建共批准省级非遗３６１项，其中：民俗６６项，传统　医药１ｌ项，传统手工技艺１１０项，民间美术２１项，民问文学　指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传　统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场　所，包括：传统口头文学以及作为其载体的语言；传统美术、　书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；传统技艺、医药和历法；　传统礼仪、节庆等民俗；传统体育和游艺，其他非物质文化遗　产。一方面，随着世界经济一体化、现代化进程的不断加快，　１３项，民问音乐３５项，民间舞蹈２８项，传统戏剧３８项，曲艺　１４项，体育、杂技与竞技２５项。　厚重的传统文化积淀为福建　传统文化的产业复兴奠定了坚实的基础。政府亦积极作为，　依据行政区划设立了“非物质文化遗产保护中心”，专门负　责本地的非遗搜集、造册、申报、保护等工作，并在非遗集中　区域创设非遗博物馆，如福州“三坊七巷社区博物馆”、泉州　人类面临强势文化入侵弱势文化的状况，诸多传统文化元素　日渐边缘化，甚至业已消亡。另一方面，作为与人类繁衍相　伴相随的活态文化，不仅承载着民族精神，维护着文化的多　样性，还为当今社会创新、发展低碳经济提供了重要的源泉，　因此，日益受到各国重视。将传统知识作为知识产权保护客　体的国际公约最早可追溯至１８８３年的《巴黎公约》，此后的　《里斯本协定》《商标注册马德里协定》《专利合作条约》等都　略有涉及。联合国教科文组织亦专门出台了系列建议案和　范本。我国早在１９９０年出台的《中华人民共和国著作权　法》中就将民间文艺作品的法律保护授权国务院另行规定。　１９９６年十四届六中全会更是明确提及“文化建设”，２０１１年　南音传习中心等，对非遗载体的存放、展示、传播作出了重要　贡献。民间也催生出大型综合旅游招牌项目，诸如武夷山的　“印象大红袍…‘朱子文化节…‘茶文化节”，土楼保护区的　“土楼神韵”、歌剧“土楼”等。另外，还获得了“平潭水仙”　“安溪铁观音”“建宁白莲”等诸多具备非遗元素的原产地名　称及漳州“片仔癀”、福州“鼎鼎”肉松等驰名商标认证。　进一步促进地方优势的非遗资源转化为现实生产力，有　６月１日《非物质文化遗产法》应运而生，同年十七届六中全　会正式确立了“建设社会主义文化强国”的战略目标。全国　赖于相关法制的完善和推进。目前调整福建非遗传承和产　业发展主要有以下几个层次的法律法规：　（一）中央的法律法规　各地亦纷纷出台配套实施举措，利用文化元素尤其是传统资　源来建设文化强省的决心有目共睹。　收稿日期：２０１３—０５—１６　基金项目：福建江夏学院一般项目（２０１２Ｂ００２）　既有调整现代知识产权体系的《商标法》《专利法》《著　作者简介：陈小慧（１９７６一），女，福建福州人，福建江夏学院法学院讲师，民商法硕士，研究方向为知识产权法、财税法。　①本文所涉及的福建非遗数据均是根据福建省人民政府公报分类统计计算得出，详见福建省人民政府公报（闽政文［２００５］　４９５号、［２００７］２９１号、（２００９］１５１号、［２００９］３１５号、［２０１０　３３２３号、［２０１１］１０５号）。　・４８・　陈小慧非物质文化遗产法律保护之主体探析——以振兴福建传统文化产业为视角　作权法》及相应的实施条例（或细则）、《植物新品种保护条　例》《原产地标记管理规定》《反不正当竞争法》等，也有专门　针对非遗的《非物质文化遗产保护法》。上述立法可涵盖所　有能纳入现代知识产权客体的非遗元素的智慧成果，如“印　象大红袍”的歌舞剧，但对创新不甚突出或未提炼相应标准　的非遗项目，如传统医药炮制类的畲族医药，就难以进行保　护。《非物质文化遗产保护法》仍侧重对非遗提供行政保　护，轻视对非遗创造、传承、开发利用各个主体确切的法律定　位。传承人和保有族群无法依此获得民事上的权益，遭遇山　寨也无诉讼法上的权利。…　（二）专属调整地方非遗的地方性法规或规章　一是为贯彻实施上位法或党中央的方针政策做的一个　细化。如：《福建省民族民间文化保护条例》对民间文化的　范畴、各级政府职责、传承人的产生程序、权利、义务做了一　般性规范，但未对民间文艺的产权主体、传承人违背传承义　务的法律责任做相应界定。二是针对本土的非遗主动创设　性立法。通过检索不难发现，当前的创设性立法主要是围绕　世界自然与文化遗产武夷山或世界非物质文化遗产福建土　楼进行的，如：《福建省武夷山世界文化和自然遗产保护条　例》《福建省武夷山景区保护管理办法》《福建省“福建土楼”　世界文化遗产保护条例》《福建省“福建土楼”文化遗产保护　管理办法》《关于福建土楼永定景区保护与开发的若干意　见》等。进一步对法律条款解读可知：　第一，前期出台的地方性法规、规章基本专注于对“严　格保护”的贯彻，将保护管理责任层层细化落实到各级政　府，涉及私主体的条款基本都被冠之以“义务”“不得…‘禁　止”“签订责任书”。譬如《福建省武夷山世界文化和自然遗　产保护条例》共４５个条款，一半以上是对私主体的限制，另　一半基本就是对各级政府、政府部门保护职责的设定。有关　土楼的相关规定，立法宗旨亦大同小异。第二，后期的法律　规定逐渐开始重视对私主体利益保障。２００６年福建省政府　出台的《福建省“福建土楼”文化遗产保护管理办法》第２６　条规定，“福建土楼”文化遗产的门票收入实行专户集中统　一管理，全部用于“福建土楼”文化遗产的保护管理。言下　之意，“土楼”的所有权人等私主体无权分杯羹。但２０１１年　福建省人大常委会颁布了《福建省“福建土楼”世界文化遗　产保护条例》，使这一状况有所改变。该条例第２６条首次承　诺，“福建土楼”所在地人民政府应当将“福建土楼”开辟参　观游览及设置服务项目获得的收益用于“福建土楼”的保护　和对所有权人的补偿。对所有权人的具体补偿办法由“福　建土楼”所在地县和乡（镇）人民政府、村民委员会、所有权　人三方协商决定。２０１２年福建省龙岩市政府发布的《关于　福建土楼永定景区保护与开发的若干意见》关注更多的则　是“如何将土楼的旅游品牌做大做强”，在其第六部分“形成　加快景区建设合力”的第二点明确规定，市级以上的重点旅　游项目结合贷款额度及当年实际利率，可连续三年享受年　３％的财政贴息补助。这一变化虽然令人欣慰，但遗憾的是　立法者关注的还仅局限于物质财产的“所有人”和文化项目　的“投资人”，至于非遗的保有者和传承人却鲜有提及。　（三）知识产权法律审判部门出台的司法解释或审判指　导性文件　与非遗关系最为紧密的要数２０１１年１２月出台的《最高　人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义　文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意　见》及２０１２年４月福建省高级人民法院发布的《关于加强和　改进知识产权审判工作为推动经济文化发展提供司法服务保　障的意见》，初步构筑了保护非遗的法律体系。　综观相应的法律规定不难发现，当前的立法偏重于对现　代知识产权客体的规制，疏于对不具备“独创性”的民间文　艺或不完全满足专利授权“三性”（新颖性、创造性、实用性）　的民间工艺保障。即便是《非物质文化遗产保护法》也侧重　对行政机关的调整，倾向于公权保护，非立足于非遗产权本　身的私权界定。张艺谋执导的《千里走单骑》影片将第一批　国家级非遗名录中的贵州“安顺地戏”嫁接成云南丽江“面　具戏”，更令人诧异的是贵州安顺市文化局诉之，却因当时　“非遗”是否存在署名权存疑而以败诉告终。　尽管随着　２０１１年《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作　用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发　展若干问题的意见》（以下简称《意见》）的面世，依据其中第　９、１０条，非遗传承人和整理人享有“署名权”，相关政府部门　可代为行之，“安顺地戏”的悲剧将不再重演，但该《意见》一　方面主张“鼓励知情同意和惠益分享”原则（详见第９条），　另一方面却明确规定“利用民间文艺的元素或素材进行后　续创作，无需取得许可或者支付费用；形成具有独创性作品　的，作者可依法获得完整的著作权保护”（详见第１０条）。　由此可知，最高人民法院对非遗的保护虽有突破，但仍专注　于“精神权利”维护。因此，美国迪士尼公司无偿将“花木　兰”搬上荧屏不仅不涉及违法，其创作的动画片在中国还应　受完整保护。可见，探寻非遗的私权主体迫在眉睫。　二、非遗私权主体设定的现实考量与理论探析　（一）福建传统文化产业发展面临困境　１．传承出现危机　一方面，全球经济一体化及现代生活模式在一定程度上　隔断了非遗生存的土壤，加之传统文化产业市场运作并不发　达，导致部分非遗经济效益低下，非遗吸引力减弱；另一方　面，非遗作为活态文化，传承需要口传心授，承受人须有一定　禀赋且要长年累月的磨砺，方能彰显其真谛。譬如列入第一　批国家非遗目录的福州“脱胎漆器”，无论是“脱胎”还是“木　胎”，从坯胎到最后的髹漆研磨至少有四五十道工序，有时　甚至多达一百多道。仅就最后漆的装饰技艺就涉及宝石闪　光、仿彩窑变、匏纹、暗花、仿青铜器、雕填、浮堆等技法和多　种漆艺技法的综合运用，并需将髹漆技艺同玉、石、牙、木雕　刻结合起来。这一落差致使非遗传承后继乏力。笔者在统　计第二批福建省级非遗代表性传承人年龄段时不禁担忧福　建非遗可能会发生“人亡艺绝”的悲剧。第二批福建省级非　・４９・　２０１３年１２月　河南工程学院学报（社会科学版）　ＪＯＵＲＮＡＬ　ＯＦ　ＨＥＮＡＮ　ＩＮＳＴⅡＵＴＥ　ＯＦ　ＥＮＧＩＮＥＥＲＩＮＧ（ＳＯＣＩＡＬ　ＳＣＩＥＮＣＥ　ＥＤＩＴＩＯＮ）　Ｄｅｃ．２０ｌ３　第２８卷第４期　Ｖｏ１．２８　Ｎｏ．４　遗项目代表性传承人共１７９名，６０岁以上（１９５３年及以前出　生）的１１２人，占比６２．５７％，其中８０岁以上的（１９３３年及以　力。另一方面，非遗产权从本质上属于广义的知识产权，对　于知识产权的私权属性，ＴＲＩＰ’ｓ协定在开篇就予以确认。　非遗原本就属于市场，国家只要顺应其本性，通过法律厘清　前出生）１９人，占比１０．６１％。据媒体报道，福建绵延百年甚　至数百年的民间手工制作技艺如福州的软木画　、莆田的　手工线面制作　等工艺正日渐消亡。　２．不当利用不绝　其产权主体，赋予其相应诉权即可。这也是政府存在的使命　之一，正如洛克在《政府论》中所阐述的：“人们联合成为国　家和政府之下的重大的和主要的目的是保护他们的财产；政　治社会本身如果不具备保护所有物的权利，从而可以处罚这　政府只对各层级的非遗项目、非遗代表性传承人予以认　定，而不认定私权主体，导致非遗的保有人在法律上并不拥　有产权。人们的观念中也一直将非遗视为公有领域。①因　此，实务中对传统文化的利用也处在一种无序状态之中，　“公地悲剧”一再上演。而面对仿冒、山寨或剽窃时，传统文　化保有人又不当然享有诉权，即便享有诉权，也多半只能维　护“精神上”的权益。所以，这一状况一方面助长了“搭便　个社会中的一切人的犯罪行为，就不应成为政治社会，也不　能继续存在。””　诚然，因非遗具有民族性，传承一方文明，　肩负着文化多样性，故而又带有一定公益色彩，离不开公权　适度干预，但决不能简单地将非遗划归政府所有。　２．洛克的劳动理论构筑其正当性根基　洛克在《政府论》第五章展开讨论了劳动学说。洛克认　为，每个人基于对自个身体具有的所有权，由此延伸到身体　和双手劳动产生的东西，因为渗透其劳动，使它脱离自然状　态，从而排斥了其他人的共同权利。但要留有足够的、同样　好的东西给其他人所共有。ｌ７　既然体力劳动可以作为　车”的势头，另一方面导致传统文化保有人为避免自己的智　慧成果被他人盗用亦不愿过多投入。诗人舒婷在２０１３年　“两会”期间不禁感叹：“故乡鼓浪屿人文内涵正在消退或消　失，现在已满街油腻，想搬离但没钱。”　而在传统文化产业　发达地区如武夷山，原住民大多沦为雇工，仅能靠非遗技艺　获取劳动报酬。　公私财产的分割界点，创造非遗这种需要付出更高质量的脑　力劳动就没有理由不被赋予产权。诚如易继明所言：“洛克　认为对土地和原材料的工作构成‘劳动’从而使其对产品的　所有权合法化的话，那么我们没有理由认为创作新思想的劳　此外，文化需要载体呈现，载体的优劣关乎文化的存亡。　譬如让中外收藏者趋之若鹜的福州“寿山石”也正面临资源　枯竭的厄运。因受高额利益引诱，当地政府虽三令五申，但　盗采石者仍屡禁不绝，现如今晶莹剔透的荔枝洞石已面临绝　迹，田黄石每年也仅有零星的几小块，严重影响“寿山石”文　化的长期繁荣。　３．海外流失严重　动就不是‘劳动’。”　况且智力创作素材、思想、理念、方法　并不存在稀缺性，极易满足劳动学说有关“留给他人足够东　西”的先决条件。再者知识产品的无形性特征决定了其较　有形财产更易区分共有物与私有物。学者冯晓青亦认为，考　各地利用非遗的一个主要渠道便是发展当地的旅游产　业，许多外国人利用便捷的旅游观光，可轻易进入非遗保有　虑智力劳动者增加的价值能为知识产权的确定和保护提供　合法的基础。ｌ９　综上分析可知，由于非遗保有群体的智力劳　动，国家应对其智力成果赋予产权，不能因主体的群体性否　认“智力创造”产生产权的正当性。　但创造性活动仅是权利产生的“源泉”，法律才是权利　产生的“根据”。　故此，国家应尽早立法，使得非遗保有主　地，而原住民或非遗的保有群体内部鲜有保密或行规自律协　定。外国人通常只要付出低廉的费用即可收集大量的非遗资　料，录制各种视频，携带中药样本等。目前对非遗项目只有代　代相传的家族工艺如“鼎鼎肉松”，或列入国家秘密的配方如　“片仔癀”有较完善的保密措施，其他大都处于放任之中。据　报道，韩国画二代李受廷因爱慕“漆画”，专门到厦门工艺美术　学院拜师学艺，尔后又到福州实践了７个月。而她的老师受　体真正成为法律权利的主体。　３．产权明晰能提供有效激励　市场经济之下所有的理性人均可虚拟为“经济人”，其　其“爱漆心切”的感动，专门赠送其一本自己编写的漆画制作　书。ｌ６　至于他们之间是否约定漆画来源地标示义务，是否获得　任何一项投资行为都需计算“投入”与“产出”。要想增加持　续的“社会供给”，就必须给予其相应利益作为“回报”。正　如林肯所言，专利制度是“为天才之火添加利益之油”。激　漆画保有群体的知情同意则不得而知。　（二）非遗私权主体设定的正当性分析　励论的观点指出，赋予人们凭依自己的劳动所产生的思想产　品的某些权利，将通过促进革新、文化扩张而最终促进社会　１．非遗私权属性使然　一方面，非遗是典型的民间活态文化，根植乡土。它的　进步。ｌ９　尽管赋予产权会减缓信息和知识的扩散，但更多的　信息将被生产出来用于扩散。当前非遗保有群体并不拥有　产权，对非遗传承经济利益上的激励主要源于两方面：其一，　某些非遗主要通过商业秘密的方式运作，如祖传的配方、工　艺，虽然没有另行赋予非遗产权，但可借助《反不正当竞争　产生、传承都有赖民问，任何非遗都打上了创作者的人格烙　印，一般不便归属于官方，也不宜由官方主导传承。政府作　为财政供养的机关应专注于行政管理，无力也不应当长期给　非遗输血。只有激发民间的活力，才能保证非遗永续的生命　①这里需要说明的是非遗是“在先存在”，因此，有时很难满足专利授权中的“创造性步骤”或版权法中的“原创性”要求，但　非遗也是一种活态文化，绝非从古至今僵化不变，只不过创新大都是渐进式而非跳跃式。　・５０・　陈小慧非物质文化遗产法律保护之主体探析——以振兴福建传统文化产业为视角　法》中的商业秘密加以独占。其二，来自政府的输血。２００６　年，财政部和文化部联合下发了《国家非物质文化遗产保护　在内共３６１项（另有８项两地共享项目）。其中：传统手工技　艺１１０项，占比３０．４７％；民间音乐３５项，占比９．７０％；民间　专项资金管理暂行办法》，对国家名录项目及其他重大项目　进行保护、保存、研究、传承等方面给予经费补助。①补助来　自于财政预算，数额肯定是有限的，且囿于国家目录项目及　其他重大项目，因此，覆盖的面也是狭窄的，不可能恩泽所有　非遗保有人。　此外，非遗私权主体的设定还能匡扶公平正义。在　舞蹈２８项，占比７．７６％；传统戏剧３８项，占比１０．５３％；曲　艺１４项，占比３．８８％；民俗６６项，占比１８．２８％；杂技与竞　技２５项，占比６．９３％；民间美术２１项，占比５．８２％；民间文　学１３项，占比３．６０％；传统医药１１项，占比３．０５％。传承　主体要么是个体，如建窑建盏制作技艺明确归属于南平市建　阳建窑陶瓷研究所、南平星辰天目陶瓷研究所；要么是可以　划定区域的群体，如建宁通心白莲制作技艺（建宁县）。即　便有些项目具有跨界性，如提线木偶戏分散于泉州、宁德福　２０１２年２月２８日福建龙岩市政府公告的《关于福建土楼永　定景区保护与开发的若干意见》中不仅表露了做大做强“客　家文化”品牌的决心，还明确了“鼓励政府、民间、外资等多　元投入参与景区旅游项目建设”。国家若能及时确认非遗　保有群体产权，则非遗保有者即可充分利用国家对“鼓励创　新”“文化大繁荣”的系列优惠政策，可将非遗产权作价入　股、产权质押融资等，而不是仅仅沦为“劳动力提供者”。　三、构建多层次的非遗产权主体体系　（一）其他国家或地区立法概况　鼎、龙岩连城、南平浦城各地，但所在地域亦是明确的，不存　在传承地域模糊的情况。　２．非遗分布较为集中，区域特色鲜明，可创设综合利用　平台　福建共有福州、厦门、泉州、漳州、宁德、莆田、三明、南　平、龙岩九个地市级行政区划。四批次的省级非遗共３６１＋　８项（其中８项属于两地共享项目），并非均衡地散布到九个　地区，而是相对集中于福州、泉州、漳州等地。具体如下：泉　州６８项，占比１８．４３％；福州６２项，占比８．６９％；漳州４９项，　占比１３．２８％；宁德４６项，占比１２．４７％；莆田３２项，占比　８．６７％；南平３０项，占比８．１３％；厦门与三明各２９项，各占　当今世界通过立法对非遗等传统知识予以保护的国家　和地区大多属于传统资源丰富的发展中国家或地区。在地　区层面，安第斯国家共同体的成员国——玻利维亚、哥伦比　亚、厄瓜多尔和秘鲁在１９９６年通过的《关于遗传资源获取的　共同制度》第３９１号决议第３５条规定，如果非物质成分处于　危险之中，就必须确保与原住民、美洲黑人或者地方社群合　理、公平地分配利益。　１９９８年，非洲统一组织通过了《关　于保护当地社群、农民与育种者权利、管理生物资源获取的　比７．８６％；龙岩２４项，占比６．５０％。细察之可发现，每个区　域的特性还有所不同，譬如武术非遗共２２项，福州有９项，　占近半壁江山，咏春拳、虎尊拳等都是赫赫有名，可考虑成立　福州武协进行切磋管理。三明、南平、龙岩等地的非遗主要　示范法》（简称《示范法》）。根据该《示范法》，社群知识权　利是由地方社群享有的权利，地方社群对此享有事先知情权　和受益权。１９９８年年末，东南亚国家联盟的成员国在会议　中达成了《关于遗产资源获取的东盟框架协议》，重申了原　是当地的土特产及地方戏，而泉州、漳州的非遗则相对综合，　除了曲艺（如南音、北管等）、音乐、歌舞之外，还有乌龙茶、　铁观音制作工艺、雕刻、瓷器等。另外，非遗项目并非孤立存　在，在非遗资源丰富的地区也可能立体呈现。譬如妈祖文　住民和地方社群应参与有关遗传资源获取的决策和利益分　享方案的意见表达权。②在国家层面也存在一些类似的提　议，譬如巴西第２５０２号法令、菲律宾第２４７号执行令、秘鲁　第２７８１　１号法律、哥斯达黎加《生物多样性法》等，都赋予原　住民知情同意权和惠益分享权。－　－（二）福建现有非遗项目梳理　福建是非遗资源的“富矿省”，国家级非遗名录项目总　化，既有妈祖传说、妈祖信俗、妈祖回娘家祭祀民俗、湄洲妈　祖信仰习俗，又有相关的莆仙十音八乐（涵江、仙游）、泥塑　（莆田神佛泥塑）等，可考虑综合开发，形成合力。　（三）设定非遗产权主体应考量的因素　非遗主体的设定是个极其审慎的问题，不解决将成为制　约传统文化产业发展的瓶颈，解决出现偏差将侵害真正权利　人利益，可能造成对民间文化事业的扭曲，甚至摧残，但不能　数、代表性传承人数都位居全国前列。　引省、市、县级非遗数　量愈加繁多。本文以福建省人民政府公告的四批次非遗目　录进行分析，以期窥斑见豹。经过统计分析可归结出福建非　遗主要呈现出如下特点：　因噎废食，始终悬而不决。史尚宽认为，为权利之主体，第一　须有适于享有权利之社会的存在，第二须经法律之承认。ｌｌ　当前尚无法律对非遗主体进行明确界定，因此，处于众说纷　纭之中。为定纷止争，国家应尽早通过立法予以确认。　１．实质贡献为主，参与传承为辅　１．传统手工技艺与歌舞剧平分秋色，传承主体相对明确　非遗项目大致可分为民俗、传统医药、传统手工技艺、民　依据上文分析可知，劳动创造财富。只有对非遗作出实　质贡献、参与传承的个人或群体才有资格享有权益。倘若由　个体或家族传承，主体资格认定则一Ｈ了然；若由某个地域　间美术、民间文学、民间音乐、民问舞蹈、传统戏剧、曲艺、杂　技体育与竞技十大类。福建四批次省级非遗包括补充名录　①②福建省文化厅２００９年给国家级非遗代表性传承人每人８０００元补助。　这一权利在２０１１年《福建省“福建土楼”世界文化遗产保护条例》中亦得到体现。　・５１・　２０１３年１２月　第２８卷第４期　河南工程学院学报（社会科学版）　ＪＯＵＲＮＡＬ　ＯＦ　ＨＥＮＡＮ　ＩＮＳＴＩＴＵＴＥ　ＯＦ　ＥＮＧＩＮＥＥＲＩＮＧ（ＳＯＣＩＡＬ　ＳＣＩＥＮＣＥ　ＥＤＩＴＩＯＮ）　Ｄｅｃ．２０１３　Ｖｏ１．２８　Ｎｏ．４　内的族群共同传承，则必须有所区分。第一，该群体族群特　征显著，有统一的服饰、语言、信仰、劳作习惯，则族群所有成　员可推定为非遗产权主体。如畲族传统医药。第二，族群特　性并不鲜明的传承。福建属于汉族聚集、少数民族杂居（主　要是畲族、高山族，其他少数民族人口较少）、海外渊源颇深　的沿海开放省份，因此，随着现代社会进程推演，具备显著原　住民特征的区域并不多。故而不得笼统地认定该行政区划　所有的居民都归属于非遗产权主体，应以是否参与该行业或　相应文化活动为标准。诚然，该区域的居民应获得一定范畴　的合理使用或强制许可的权利。第三，针对族群以外的实际　使用人，通过自身的运营对非遗项目作出实质贡献的，立法　上应考虑认定其为非遗产权主体或获得强制许可使用资格。　如诸多的老字号，正宗传人由于经营不善等原因导致“金字　招牌”日渐黯淡，反倒是非传人苦心经营，最终将老字号发　扬光大。对此类实际使用者为传承非遗付出的努力，法律应　予认可。　２．结合项目属性与保有人分布状况综合确认　根据非遗项目属性可将非遗项目分为十大类，不同属性　的项目与经济联系程度亦不相同。第一，传统医药、传统手　工技艺都是与经济密切相关的项目，通过确定私主体的产　权，可极大激发其内在潜力，因此，政府应放权给私人，扮演　好“守夜人”角色，维护健康的市场秩序即可。第二，民间美　术、民间文学、民间音乐、民间舞蹈、传统戏剧、曲艺、体育杂　技与竞技，经济效益并不明显，且负载一定民族情感，需要通　过文化产业予以转化。所以立法者除了确定私主体的产权　主体地位之外，还需保留政府监管主体地位。通过政府的扶　持与监管，使得私人利益和公共利益都得到维护。第三，民　俗与物质利益偏离最远，但涉及族群情感，因此，所有主体都　应尊重其习俗，不得丑化、亵渎。因为义务主体甚多，靠私人　力量维权则过于艰难，所以应改由当地政府充当维权主体，　通过行政执法或公益诉讼的模式使当地民俗精髓不被歪曲　篡改。　此外，保有人分布状况也应作为确权的参考因素。由上　文分析可知，福建的非遗并非均衡分布，而是呈现地域特色，　相对集中。故此，可考虑在集中区域以行业协会的形式加以　确权，把相关项目囊括其中，通过制定内部约定，运用合力对　传承、授权、维权进行分工合作，也有助于增强非遗项目的吸　引力。　（四）设定非遗产权主体应遵循的程序路径　立法者可对非遗主体做概括性认定。备案不是权利产　生的必经之路，但备案可产生对抗第三人及提供诉讼初始证　据的效力。尽管非遗传承人可对非遗实行事实上的占有，然　而备案可尽可能缩减交易成本，降低侵权风险，便于非遗的　推广使用，因此，应尽量将非遗产权纳入备案。为固守非遗　精髓，备案时申请人必须提炼该非遗项目的实质特征，将来　若有实质性发展突破，应办理变更手续。这也便于对是否侵　权进行认定。主管部门对备案申请应进行形式审查，对不涉　密的项目应在官方网站和非遗项目所在地同时予以公告，允　・５２・　许任何人提出异议。公告期满没有异议或异议不成立者方　可确权。这一程序设计可从根源上减少确权纠纷，因此，不　可或缺。　固然，享有非遗产权不等同可恣意妄为、任意处分，立法　者可在设定权能之时限定其权利运行的边界。法律意识淡　漠、经济运行能力偏低的族群在申请产权备案、运用非遗发　展传统文化产业时，可借助中介机构或招募人才加以解决非　遗产权问题。非遗产权一旦确立，必将产生财产的稀缺性与　排他性，进而拓展出利益前景，相关主体可从中获利。市场　经济之下，利益就是有效的导向，只要能确保有利可图，则中　介的壮大、非遗接班人难题将迎刃而解。　【参考文献］　［１］陈小慧．试论非物质文化遗产保护——兼评我国的《非　物质文化遗产法》［Ｊ］．海峡法学，２０１１（４）：５４—５９．　［２］张航．“非遗”保护　待解法律难题［Ｎ］．解放日报，　２０１０—０６—１１（１８）．　［３］钟红英．福建民间传统工艺生存与发展状况调研报告　（福建文联）［ＤＢ／ＯＬ］．（２００８—０５—０３）［２０１３—０３—　１８］．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎｅｓｅｊｙ．ｃｏｍ／ｓｈｉｘｉ／ｚｏｎｇｊｉｅｂａｏｇａｏ／ｄｉ—　ａｏｙａｎｂａｏｇａｏ／４４２９０５．ｈｔｍ１．　［４］许爱琼．能吃的“五线谱”　数百年的“乐章”［Ｎ］．海峡　都市报，２０１２—０２—１４（０５）．　［５］唐子文，葛朝兴．诗人舒婷：故乡鼓浪屿已满街油腻想搬　离但没钱［ＤＢ／ＯＬ］．（２０１３—０３—１０）［２０１３—０３—２４］．　ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．￣ｎｅｗｓ．ＣＯＢ．ｅｎ／ｄｓｘｗ／２０１３—３—１０／　２０１３３１０ｉｄＺｏｃｌｉｕａ９２１２３４１．ｓｈｔｍ１．　［６］苏燕梅．韩国李受廷来厦门学漆画【Ｎ］．海峡都市报，　２０１２—１２—０５（ｏ４）．　［７］［英］洛克．政府论（下篇）［Ｍ］．叶启芳，瞿菊农，译．北　京：商务印书馆，１９６４：５３．　［８］易继明．评财产权劳动学说［Ｊ］．法学研究，２０００（３）：　９３—１０５．　［９］冯晓青．知识产权法哲学［Ｍ］．北京：中国人民公安大学　出版社．２００３：５４．　［１０］吴汉东．关于知识产权本体、主体与客体的重新认　识——以财产所有权为比较研究对象［Ｊ］．法学评论，　２０００（５）：３—１３．　［１１］［德］莱万斯基．原住民遗产与知识产权：遗传资源、传　统知识和民间文学艺术［Ｍ］．廖冰冰，刘硕，卢璐，译．北　京：中国民主法制出版社，２０１１：４０—４３．　［１２］郑延峰．福建省非物质文化遗产知识产权战略探析　［Ｊ］．宁德师范学院学报（哲学社会科学版），２０１２（２）：　６０—６４．　［１３］史尚宽．民法总论［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，　２０００：８６．