国际商法期末复习整理

国际商法期末复习整理

《国际商法》期末复习整理

写在前面：

个人主观整理，仅供参考。

虽然把课本内容差不多都打进去了，但复习还是最好结合课本几乎都是手打的，所以可能会出现错别字，不接受任何质询。

记号解释：Δ重要；*比较重要；Δ*及其重要；√看一下

可能存在疏漏

考试形式：闭卷考试

第一章国际商法总论

第一节国际商法概述

一、国际商法的概念及其特征Δ

1.国际商法是在指调整国际商事交易主体在其交易过程中所形成的各类商事法律关系的法律规范的总称。

2.这一概念涉及以下三项要素：①国际商法的调整对象和范围是国际商事交易活动中形成的各类商事法律关系；②国际商事交易的主体，包括个人、合伙、公司等商事组织形式；③国际商法有规范国际商事交易活动的国际条约、国际商事交易习惯法规则、主要国家的国内商事法律规范等构成。

3.国际商法的特征:①调整对象的特定性；②商事主体及商行为的盈利性；

③商法规范的技术性和同源性；④国际性和统一性。

二、国际商法的渊源Δ

商法的渊源是指商法规范的具体表现形式。

国际商法有两类渊源：

①与国际商事交易活动相关的国际条约和习惯法规则;

②对国际商事交易行为具有约束力的国内法规范，包括成文法、判例法、习惯法和学说。

1.国际条约或公约

国际条约或公约是国际法主体之间就商事交易等方面确定其相互权利与义务而缔结的书面协议，是国际商法的主要表现形式。

1）其特征是:①主体是国家或类似于国家的政治实体，国家与自然人、法人及其他实

体间就商事活动达成的协议不构成条约；②国际条约或公约是缔约主体双方或多方协商谈判的结果；③书面形式，仅对缔约国或参加国具有约束力，实践中可能得到非缔约国的承认和遵守。

2）包括国际商事公约和含有商事条款的一般国际公约，以前者为主，其数量众多、内容广泛且通常参加方较为普遍，包括国际商事实体法、国际商事程序法以及国际商事冲突法。

2.国际习惯法规则

国际习惯法规则又称国际商事习惯法规则，是在国际商事交往过程中，由长期、反复的国际实践活动逐步形成并为各国普遍承认和遵守的国际商事交易行为规范。

1）此类规范常以不成文形式出现，多为一些国际性商人组织、整理、编纂，并伴随国际商事交易活动的发展适时加以修改完善。

其基本要素是①内容确定，包含国际商事交易活动中当事人的权利、义务规则；②为各国当事人在长期实践中重复、一致适用；③为各国普遍接受，具有约束力。

2）影响较大的国际商事习惯法规则有：2010年《国际贸易术语解释通则》；2004年《国际商事合同通则》；1983年《跟单信用证统一惯例》；1932年《华沙——牛津规则》；1975年《联合国运输单证统一规则》等。

3）国际习惯法规则本身并不具有法律约束力；

国际商事习惯法规则不当然具有法律约束力、不涉及主权等特征。

3.关于国际商事交易的国内法规范

教材p7

第二节国际商法与相关法律部门的关系√

一、国际商法与国际公法

1.区别

2.联系

国际公法的一般原则（国家主权、国家及其财产豁免、条约必须遵守等）亦调整国际商事法律关系。国际条约及习惯法规则中调整商事行为的规范应属于国际商法范畴。国际商法具有公法性质。

二、国际商法与国际私法

1.区别

2. 联系

两者联系密切：主体均为自然人、法人等商事组织；均调整涉外法律关系；国际商法具有较强的私法特征。

三、国际商法与国际经济法

1.联系

两者均调整国际经济交往关系，联系密切互为补充，并非泾渭分明。

2.区别

第三节西方及中国法律体系√

第二章独资企业法及合伙企业法

第一节独资企业法

一、独资企业的概念与特征Δ

1.独资企业，亦称个人独资企业，是指由一人单独出资兴办，企业财产完全归投资人个人所有及经营管理，同时投资人对企业债务承担无限责任的企业。由国内公民设立的个人独资企业

依其投资人国籍的不同

由外商单独出资设立的外商独资企业

2.独资企业的特征

①独资企业由一名投资人单独出资设立；

②独资企业由投资人对企业享有完全的控制与支配权利；

③独资企业是非法人型企业，投资人对企业债务承担无限责任。

二、合伙企业的概念与特征Δ

1.合伙企业一般是指两个或者两个以上的合伙人为经营共同事业，以合伙协议约定共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的商事组织

2.在大陆法系的国家的法律制度中，根据经营的规模化和专门化的不同，将合伙企业分为“民事合伙”（适用民法典）和“商事合伙”（适用商法典）在我国，合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照我国《合伙企业法》在我国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。

3.合伙企业的特征

①合伙企业的设立基础是合伙人之间的合伙协议；

②合伙企业是人合性质的商事组织；

③合伙企业是由合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险；

④合伙企业的合伙人对合伙企业的债务一般承担无限连带责任；

⑤合伙企业一般不具有法人资格。

第三章公司法

第一节公司与公司法概述

公司是依照（各国的）公司法所组成并登记的以营利为目的的企业法人。

各国对公司的定义都集中在下述的三个内容里：法定性、营利性、法人资格2.公司的法律特征：

公司是企业的一种组织形式，它具有各种企业所共有的属性，如都是营利性的经济组织。它与一般商事组织不同之处在于：它是依照公司法设立的，由股东共同出资设立并经营的具有法人资格的组织。

公司作为企业法人，具有以下几个基本的法律特征：

①公司是依照公司法设立的经济组织

任何公司必须按照所属国的公司法设立并登记。公司要依照公司法设立，符合公司法

规定的设立程序与条件。因此，第一，只能设立该国公司法所准许的形式或种类的公司；第二，有关公司的一切事项，均须遵守公司法的规定；第三，公司依法登记后始为成立。

②公司由法定数量的股东共同出资形成并对公司承担有限责任

公司股东以其出资额形成对公司的股权，这在法律上体现为一种股权式的联合。各股东以其出资的金额与比例，共同享受利润、承担风险。公司的股东以其出资额为限，对公司承担有限责任，这是各国公司法的共同规定，也是公司区别于其他企业形式的关键。

③公司是具有法人资格的经济组织

公司为法人主要表现在以下几点：①公司拥有独立的财产权。公司的初始财产来源于股东的投资，但一旦股东将投资的财产移交给公司，这些财产从法律上便属于公司法人财产，而股东则丧失了直接支配、使用这些财产的权利，他们所换来的则是一系列股东的权利。公司具有直接的法人财产使用权和处置权，并以公司的全部资产对公司的债务承担责任；②公司独立的享有民事权利和承担民事义务。公司有权以自己的名义在法院起诉或进行应诉，以行使其诉讼权利。同时，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，在一般情况下，公司的债权人只能对公司的财产请求强制执行，不能直接对股东的财产请求强制执行；③公司具有永久存续性。个人独资企业和合伙企业往往随个人的生死、个人的意志而废除。而公司制企业是法人，公司强调的是资本的联合，能够脱离个人（成员）而永久存在，因此股东股份的转让、股东的死亡或破产都不影响公司企业的存续。

4.公司制度的最重要的贡献之一就是确立了公司的独立法人地位以及公司股东对公司承担有限责任。“否定公司法人人格”理论教材P36

二、公司的种类√

1.按照公司股东的责任形式来划分

无限公司、两合公司、有限公司、股份公司、股份两合公司

2.按照公司在控制和被控制关系中所处地位划分——母公司、子公司

3.按公司的国籍划分——外国公司与本国公司

4.按公司间的关系划分——本（总）公司、分公司

5.理论上的分类——人合公司、资合公司

第二节公司的一般制度

一、公司的设立√

1.国家对设立公司的管理原则

①自由设立主义

②特许主义

③许可主义

④准则主义

2.公司的创办人、

成立公司必须要有公司创办人，这是公司法的一项最基本的规定。

公司创办人不一定是自然人，法人也可以充当发起人，一般股份公司的设立对发起人的数量有要求。

有限责任公司：2人-50人；股份有限公司：2人-200人

3.公司的设立登记

公司创办人为设立公司而进行的一系列行为都属于设立行为。

设立行为完成后，公司要取得法人资格须经过登记，登记是国家为赋予公司以法人资格而进行的一种行政行为，是公法性质的行为。

公司设立登记具有创设的效力，即创设一个具有法人资格的公司，国家发给公司各种证明文件。

公司营业执照签发日期为公司成立日期。

二、公司名称及住所√

1.公司的名称必须标明公司的种类。

2.公司的住所为公司的总公司所在地，亦即主营业机构所在地，或公司一切活动的中心。

公司的住所为必须登记的事项

三、公司的能力√

1.公司既然是法人，就有各种能力，包括权利能力与行为能力，这是公司从事其经营活动的基础。公司的能力是法律授予的。

2.世界各国公司法对公司的基本权力或权利的规定一般采用两种方法：①在公司法中列举公司的各种权力；②公司法中不作具体规定，但规定“公司享有法人可享有的一切权力”。

3.从公司的行为能力上看，公司机关对外代表公司所为的行为，如构成侵权行为，即为公司的侵权行为，在此情形下，公司当然应负侵权行为的责任。另外公司有诉讼上的当事人能力，可以为原告或被告。

4.公司的能力受到的限制：①专属自然人的权利，公司不能享有；②法律上的限制；③公司章程中目的事业或营业范围的限制。

四、公司章程√

1.公司章程是指规范公司宗旨、业务范围、资本状况、经营管理以及公司与外部关系的公司准则。

公司章程是组建公司的必备的和核心的法律文件，必须提交政府的登记部门核准并备案。

公司章程是公司据以内部运作和对外经营的基本原则，它是公司存在的基石，也是政府依法管理公司的基本依据，更是外界了解公司的主要途径。

公司章程是公司发起人或股东在管理公司问题上共同的意思表示，但是它们必须合法，即必须符合公司法的要求。

2.大陆法系国家对公司章程内容的规定

大陆法系国家，如德国、法国及意大利等国的公司法都明确地以条款形式列举公司章程必须包括的内容。当然大陆法系国家并没有排斥在章程中根据需要另

外应加入的内容。

3.英美法系国家对公司章程内容的规定

作为英美法系的主要国家，美国和英国的《公司法》对公司章程的规定都是采取强制性和灵活性相结合的方式，主要采取下述三种方式：一是必须记载的事项，二是任意记载的事项，三是在公司法上明确规定了章程不需要规定的内容。

5.我国《公司法》对公司章程内容的规定

从《公司法》对公司章程内容的规定上看，我国的做法更接近与大陆法系国家公司法的通常规定。

6.公司内部细则或称公司章程细则

五、公司的资本√

1.公司资本的概念

广义的公司资本是指公司从事生产经营和开展业务活动所有的资金和财产，包括公司自有资本和借贷资本。

狭义的公司资本则仅指公司自有资本。

公司法上所称的公司资本一般指狭义的公司资本。

公司的资本是公司开展业务的物质基础，同时也是公司对外承担债务责任的物质基础，还是公司对第三人的最低财产担保。

各国公司法对公司资本都作了具体的规定，主要是：一是公司设立必须拥有一定数量的资本，任何公司的资本都不得低于法定最低资本额；二是公司资本不得随意增减；三是公司必须经常维持与公司资产本相当的实际财产。

2.公司的资本制度

①法定资本制②授权资本制③折中资本制

第三节公司组织机构与公司治理

一、公司治理概述√

1.不少国家的公司立法仿照政治上的三权分立的模式，规定了股份公司的最高权力机关（股东大会）、业务执行机关（董事会及其聘任的经理等）和监督机关（监事会等）所组成的公司法人治理结构。

2.现代公司法上的一个重要特征：企业所有与企业经营的分离，并由此导致公司的权力分配由股东大会中心主义向董事会中心主义的变迁。

各国的公司治理结构各不相同，大体上有三种模式：日本模式，美国模式，德国模式

二、股东（大）会√

1.股东的权利与义务

各国公司法中对股东的权利都有明确的规定。股东的权利通常可以做如下划分：①财产权和管理参与权；②自益权与共益权。

我国《公司法》同时也细化可有关股东权利的规定，具体如下：①知情权;

②股东大会召集权;③提案权;④质询权;⑤异议股东股份收买请求权

相应的，公司股东作为出资者负有相应的义务，概括有以下几种：

①出资的义务；②不得滥用股东权利的义务；③损害赔偿义务。

2.股东大会的组成与权限

股东大会分为定期股东大会和临时股东大会。

关于股东（大）会的权限，各国公司法的规定不完全相同。股东大会的权限

只要有以下几项：①选任和解任董事；②决定红利的分配；③变更公司的章程；

④增加或减少公司的资本；⑤审查董事会提出的营业报告书、资产负债表及其他表册；⑥决定公司的合并或解散等。

3.股东（大）会的表决

①表决权行使前的前提条件和生效条件：

股东大会必须达到法定人数才能召开。按照资本多数表决的原则，在符合开会的法定人数的前提下，股东大会的决议必须由出席大会有表决权的股东的过半或2/3的同意才能通过。

②表决权形式的原则：

股东有权参加股东大会，普通股的股东一般都有表决权，原则上是一股有一个表决权，优先股没有表决权。

③表决权行使的限制与例外：

股东出席股东大会会议，原则上是每一股有一表决权。但是，为防止股东滥用权利，很多国家的公司法对公司股东的表决权的形式做了限制于例外的规定。例如我国《公司法》规定：公司持有的本公司股份没有表决权。

④表决权的行使方式：

公司法除规定股东本人亲自出席股东大会行使表决权外，还规定了其他多种表决权行使方式，以便使股东享有的表决权更好的得以实现。

三、董事会√

1.董事会的组成

①董事会的人数：我国《公司法》规定有限责任公司董事会成员为3-13人，股份有限公司董事会成员为5-19人。

②董事的资格

③董事的任期：董事的任期一般为3年左右。

2.董事会的权限

现代公司法上的一个重要特征是公司机关权力分配由股东大会中心主义向董事会中心主义的变迁。

董事会在行使其职权时必须是以一个人集体来行使的。

3.董事会会议

董事会会议成为董事会对公司行使领导权力和决策权的主要方式。分为普通会议和特殊会议。

代表十分之一以上表决权的股东三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事临时会议。董事会决议的表决实行一人一票。

4.董事的义务与责任Δ

通常在学理上把董事的义务分为注意义务和忠实义务

①董事的注意义务

董事的注意义务，是指董事有义务对公司履行其作为董事的职责，履行义务必须是诚信的，行为的方式必须是为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理的谨慎和技能为公司服务。

随着经营权向董事会集中的趋势不断加强，大多数国家都对董事的注意义务及其衡量标准做出了明确的界定。

经营判断原则：董事的经营决策只要是出于善意，并且已尽合理的注意，即根据合理信息和合乎理性的判断做出的商业决议，股东不得仅仅因为董事们的经营决策失误而主张损害赔偿或主张董事的决策无效。

经营判断原则是对注意义务，尤其是谨慎责任的完善和补充。

②董事的忠实义务

董事的忠实义务，是指董事在经营公司业务时，忠诚于公司利益，积极保护公司的利益，始终以最大限地实现和保护公司的利益作为衡量自己执行董事职务的标准，其自身利益（包括与自己有利害关系的第三人的利益）一旦与公司利益发生冲突，董事必须以公司的最佳利益为重，不得将自身利益或自己有利害关系的第三人的利益置于公司利益之上。

通常来说，主要包括以下几种义

董事进行自我交易，

（包括商业秘密和技术秘密）也是董事的一项忠

③董事的责任

董事违反法定义务的法律责任主要有民事责任、行政责任、刑事责任3种。

董事的民事责任可以分为赔偿责任、连带赔偿责任、恢复财产状态责任等。

四、监事会√

1.专门行使监督权的机关——监事会（监察会）和监事（监察人）

2.从我国《公司法》的规定看，公司的监事会是公司的必设机构，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设1-2名监事，不设立监事会。监事的

尤其是美国判例法中的一个创造，他产生的主要背景是这些国家实行单一的董事会制度，公司的实际经营管理权基本掌握在董事会和管理层之手，股东的管理作用日趋形式主义，从而产生礼物如何监督董事会以及高级管理人员的问题。

2.独立董事是指与公司的交易活动没有实质性的、直接的或间接的利害关系的从公司外部选聘的董事。

3.独立董事一般具有如下特点：

①独立董事是公司董事会中保护广大股东利益的外部人员；

②独立董事必须独立于公司的管理层

③独立董事应当具有丰富的商业经验

4.一般独立董事都是现任的或以退休了的其他公司高层管理人员，经验丰富，与公司的经营决策没有直接的利害冲突，处理问题比较客观，确实对内部董事能起一定的监督和平衡作用。

第四节公司股份√

一、股份的概念、特点及分类

1.概念

股份是指公司全部股本划分的最基本的计量单位。

2.特点

①股份是公司资本的最小单位，并用一定的金额表示；

②股份表示着股东的权利、义务；

③股份是不可分的。

3.股份的分类

①记名股和不记名股

②有票面金额股与无票面金额股

③普通股与优先股。

根据不同的情况，优先股又可以分为：累积优先股和非累积优先股；参与优先股与非参与优先股；可调换的优先股

④回收股、发行在外股

二、股份发行制度

1.股份发行原则

各国一般都规定，公司发行股份必须遵循股东平等的原则。

股东平等就是实质上的股权平等。

2.股份发行价格

一般来说，股票的发行价格可以等于或高于票面价格，禁止以低于票面价值的价格发行股份。

3.股份发行的条件与程序

三、股份交易制度

1.股份交易的自由

股份的转让包括股份的买卖、赠予、交换、即股东地位的转移，亦即其于股东点位的一切法律关系的转移。

我国《公司法》第183条规定“股东持有的股票可以依法转让”。

股票转让的手续相当简便，不记名股票只需把股票交给受让人，即可达到转让的效果。记名股票的转让须有出让人在股票上背书，并须把受让人的姓名、地址登记在公司的股东名册上才能生效。

2.股份交易的限制

股份转让以自由为原则，以限制为例外。

这些限制主要体现在以下几个方面：

①公司正式成立前认购股份转让的限制；

②对特定持有（如发起人，监事，董事，经理等）持有股份转让的限制；

目的：杜绝公司负责人利用职务便利获取公司的内部消息，从事不公平的内幕交易，从而损害其他非任董事、监事、经理的股东的合法权益。

③为防止垄断而对收购公司股票的限制；

④公司回购自己的股份的限制

概念：股票上市是指某种股票获准成为证券交易所交易对象的过程。股票一旦获准在证券交易所上市交易，即为上市股票。

意义：①股票上市是已发行股票进入证券交易所进行交易的前提。②股票上市也是确立证券交易所与发行公司之间自律监管关系的基础。

2.股票上市的条件

股票上市条件也称股票上市标准，是由证券交易所所制定的、发行申请人获得上市资格的基本条件和要求。

在我国，股票上市标准主要由法律、法规及证券监管部门制定和颁布。

我国证券上市条件具有法定性和自律性相结合的特点，显示出与国外证券上市条件的差异。

一般说来，上市条件主要包括：①经营年限或设立年限；②上市公司资本额（股本总额）或净有形资产；③上市公司的盈利记录或经营业绩；④上市公司的资本结构；⑤上市公司的偿债能力；⑥上市公司的股权分布状况；⑦申请上市的证券市场价值等。

需要说明的是，国外创业板市场与主板市场的上市条件是有显著差别的。一般来说，创业板的上市条件要低于主板，主要是为处于创业初期的中小企业提供股权融资的机会

我国《证券法》第50条规定了公司股票上市的条件①股票经国务院证券监管机构核

准已公开发行；②公司股本总额不少于人民币三千万元；③公开发行的股份达到公司总股份的25%以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行的股份达到公司总股份的10%以上；④公司最近3年无重大违法行为，财务会计

上市公司持续信息公开是上市公司在其股票上市交易期间，将其经营状况及其他影响其股票市场价格的重大信息，按照法定方式予以持续公开。

概念；持续信息公开制度是上市公司为保障投资者利益、接受社会公众的监督而依法必须将其自身的财务变化、经营状况等信息和资料向证券管理部门和证券交易所报告，并向社会公开或公告，以便投资者充分了解的制度。

意义：①上市公司信息公开制度，是证券市场发展到一定阶段，相互联系、相互作用的证券市场特性与上市公司特性在证券法律制度上的反映。②上市公司信息公开制度是保障证券交易的安全、维持证券投资者的信息以及证券市场秩序的重要的证券法律制度。

2.持续信息公开的基本原则

①真实原则，即公开的信息内容必须符合上市公司的实际经营状况，其中不得有任何虚假成分；

②充分原则，即必须将能够影响证券市场价格的重大信息都予以公开，不能有重大遗漏；

③准确原则，即公开的信息必须准确，其内容不得使人误解；

④及时原则，即必须遵守法律对信息公开活动的时间性要求，确保已公开的信息内容的现时性。

3.持续信息公开的立法

信息披露是投资者了解上市公司、证券监管机构监管上市公司的主要途径，信息披露制度是各国证券法律制度的重要原则。

在我国，上市公司受《公司法》和《证券法》的双重规范，信息披露在两个法律在均有所要求，但是以《证券法》最为重要和具体。

综合看来，我国法律要求的信息披露主要是以下几大内容：①公开发行募集文件，即招股说明书；②上市公告书；③定期报告，包括年度报告和中期报告；

④临时报告，主要是重大事件公告、上市公司的收购或合并公告；⑤公司的董事、监事、高级管理人员的持股情况；⑥证券交易所所要求披露的信息；⑦其他信息

第六节公司财务与会计*比较重要

一、公司财务会计概述

1.公司财务会计的概念

现代公司财务会计的三个分支：财务会计，管理会计，社会责任会计。

2.公司财务会计制度的功能与目的

目的:给社会公众提供真实的信息资源，通过信息的交流实现社会整体资源配置最优化的目标。

①保护公司股东、投资者与社会公众利益

②保护公司债权人利益

③保护社会公共利益和职工集体利益

④政府对国民经济进行宏观调控的需要

二、公司财务会计报告

⑴资产负债表资产=负债+所有者权益

⑵损益表（利润表）主要项目分别为：收入，支出，收益和亏损

⑶股东权益(变动 )表

⑷财务状况变动表

⑸财务情况说明书

⑹利润分配表

⑺现金流量表

现金流量表比财务状况变动表有明显的优越性，主要体现在：现金流量表所反映的财务会计信息更具有真实性和可比性；现金流量表所反映的财务会计信息更加明确、具体；

公司财务会计信息披露的方式：①送交股东；②置备于本公司，供股东查阅；

③公开披露

三、公司利润分配

1.公司利润分配顺序

公司利润分配制度，是指公司利润在公司和股东之间如何分配的法律规定。

根据各国公司法及会计制度的规定，为了维持公司资本完整，原则上，公司累计利润必须弥补完公司累计亏损之后仍然有剩余，才可以在公司内部分配。各国有关法律对公司利润的分配顺序大同小异

2.公积金

公积金是公司依法从公司税后利润中提取的专用基金，以弥补公司亏损或用作追加投资。

基本用途:弥补亏损;扩大公司生产经营或转增成本;特殊情况下向股东支付股利。

公积金（资本公积金、盈余公积金）的主要用途是弥补亏损和增加资本。

资本公积金由非经营性活动所产生的资本增值

大陆法系

公积金

法定盈余公积金（我国税后利润10%-50%）

盈余公积金

任意盈余公积金（由公司章程或股东会决议决定）

英美法系国家储备金的提取比例和数额，均由公司自行决定。

3.违法分配利润的后果

违法分配利润的情形：①公司以资本向股东支付红利；②未依法缴纳税金便向股东分配红利；③未按照法定顺序分配利润；④未按照股东大会决议分配利润等。

违法分配利润的后果：①如果股东大会分配利润的决议违法，债权人可以向法院申请宣告股东大会决议无效；②如果公司无盈利，但董事会支付“虚构股利”时，提出和赞成违法利润分配方案的董事应负法律责任；③接受违法分配的股东应当退还不当得利。

第七节公司变更、解散和清算

一、公司解散√

公司的解散，就是公司法人资格的消灭，即公司实体不再存在。

公司解散分自愿解散和强制解散。

二、公司清算√

公司清算是指公司金融解散程序后，为了终结公司现存的各种法律关系，了结公司债务，而对公司资产、债权债务关系等进行清理、处分的行为。

第四章合同法

合同及合同法概述

变更、终止权利义务关系的意思表示一致的法律行为。

我国《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”

2.合同通常有以下法律特征：

①合同是双方或多方当事人意思表示一致的法律行为；

②合同是双方（或多方）当事人的民事法律行为，作为当事人的行为主体必须是两个或两个以上，不是单方民事法律行为，单方民事法律行为构不成合同关系；

③合同关系中各方当事人是法律地位平等的主体，当事人意思表示一致须建立在平等、自愿的基础上，合同的成立须经当事人平等协商达成一致；

④合同的内容或当事人缔约的目的是设立，变更、终止相互间的权利义务关系

⑤合同是具有法律约束力的协议；

⑥合同主体特定。

二、合同的类型√

1.以合同中给付义务是否由双方当事人相互承担为标准：

单务合同、双务合同

2.以合同当事人取得合同利益的同时是否付出相应的代价为标准：

有偿合同、无偿合同

3.以合同的成立是否必须交付标的物或完成约定的其他给付行为为标准：

诺成性合同、实践性合同

4.以合同的成立是否必须使用特定形式为标准

要式合同、不要式合同

5.以合同是否能够独立存在，或合同相互之间的主从关系或依附关系为标准：

主合同、从合同

6.以法律是否设有专门规范对某类合同有特定的名称要求为标准：

有名合同、无名合同

7.以合同的履行是否涉及第三人：

束己合同、涉他合同

8.以合同效力的不同为标准：

正义原则。

1.平等原则

平等原则即合同当事人法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

作为合同法的首要原则，平等原则的具体表现为：①当事人无论性质如何、经济实力强弱、组织规模大小，其法律人格相互独立；②享有平等权利，履行对等义务；③平等地受法律的保护

合同主体在平等的基础上相互协商，实现意思一致方能达成合同。

2.自愿原则

自愿原则即合同当事人享有一定的订约自由权。包括：订立或不订立合同的自由；选择交易对象、方式自由；自主决定合同内容、形式的自由。

限制：①对于自由缔结合同的限制，通过法律规定施与当事人必须缔结某种合同的义务；②为保护缔约时处于弱势地位的相对人，限制当事人关于决定合同内容的自由；③对于某些特定类型的合同，法律要求必须采取书面形式，限制当时合同形式选择的自由；④通过法律规定或专门设立具有司法性质的行政机关，对合同进行监督、管理和控制。

3.公平原则

即对于合同的订立与履行，以公正合理、利益均衡为价值标准确定当事人之间的权利义务关系。

4.诚实守信原则

即合同当事人在订立合同时应当诚实，不得有欺诈行为，应当善意、自觉履行合同义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。

诚实守信原则作为及其重要的合同法原则，具有强制性规范的性质。在大陆法系中常被视为债权法中的最高指导原则，被称为“帝王规则”。

5.合法原则

合法原则要求合同的主体、内容、标的、形式均必须合法，合法合同受法律保护。

6.公序良俗原则

即当事人在订立及履行合同的过程中，须遵守社会公共秩序与善良风俗，不

得损害社会公共利益。

7.合同神圣原则

合同是当事人之间的法律，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应信守合同。

五、关于商事合同的国际统一法、惯例及主要国家的国内合同法√

1.关于商事合同的国际统一法、惯例

1978年《联合国国际货物销售合同公约》

1980年《通则》

第二节合同的成立*

合同的成立是指合同当事人经过要约与承诺的交易谈判过程，实现意思表示一致而建立合同关系。

一、合同生效的条件

1.通过要约与承诺达成合意

2.当事人具备订约能力

3.合同存在对价或合法的约因

二、要约

1.要约的概念及构成要件

概念：以订约为目的，希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示内容确定、表明一经对方承诺即受该意思表示约束之意。

要约的构成要件：①订约意愿明确；②要约的内容必须具体、确定；③要约必须向希望与之交易的对方发出

2.要约邀请

要约邀请又称要约引诱，是类似与要约的意思表示，其目的是为订立合同而希望他人

想自己发出要约的一种意思表示。

常见的要约邀请行为：报价单、价目表、商品目录等；拍卖公告；招标公告；招股说明书以及募债说明书；商业广告。

在要约的有效期内、对要约的内容表示同意的一种意思表示，作出承诺的受要约人为承诺人。

2.承诺的要件：

①承诺必须由受要约人本人或其代理人作出；②承诺须于要约的有效期内作出；③承诺的内容必须与要约的内容一致；④承诺的传达方式必须符合要约的规定

3、承诺生效的时间——承诺一经生效合同即告成立

4、承诺的撤回——必须于生效前撤回，否则构成违约

四、当事人的订约能力√

1.自然人

英美法认为多数自然人具有订约能力，但未成年人、精神病人、智力不全者或酒醉者的订约能力受限制。

2.法人

法人的权利能力由法律及法人章程确定，法人的行为能力与权利能力同始同终，需要通过法定代表人或法人机关委托的代理人实现，且活动范围不得超出法

律及公司章程的规定，否则构成法人越权行为。

五、合同的合法性√

要求合同的形式、目的和内容均合法。

六、合意必须真实*

1.错误：当事人对与合同相关问题的认识与事实不符。

英美法认为，单方错误原则上不影响合同效力，双方错误只有在涉及合同重要条款或有相关交易的其他重大事项时，才可主张合同无效。

2.欺诈：一方制造假象或隐瞒与合同有关的事实致使他方发生错误或作出误判的故意行为。

英美法认为受欺诈的一方可以主张撤销合同并要求损害赔偿。

3.胁迫：以使对方陷入恐惧为目的的故意行为。

七、缔约过失责任 *

缔约过失责任是指在合同的订立过程中，一方因违背向另一方所负的诚信义务而使另一方信赖利益遭受损失，应向对方承担相应的民事责任

第三节合同的履行、违约及救济

一、合同的履行的原则*

1.实际履行原则

2.全面履行原则又称适当履行原则

3.协作履行原则（该原则是诚实守信原则的体现）

4.经济合理原则（该原则亦是诚实守信原则的体现）

二、违约*

合同当事人未履行、未适当履行或拒绝履行其合同义务构成违约。

1.违约责任的构成要件

①当事人存在违约行为是构成违约责任的客观条件。

违约行为可能是不履行或不完全履行、提前或延迟履行、拒绝履行等

②违约责任的归责原则

英美法认为当事人不能达到担保的结果即构成违约，应当承当违约责任。

大陆法系将过错责任作为确定民事责任的基本原则。

现在合同法通常采用严格责任原则，即合同当事人发生违约行为时，若其不存在法定或约定的免责事由，应承担违约责任

2.违约的形式

英美法系强调违约的结果，大陆法系注重违约形式的抽象区别。

①英美法规定形式包括：违反条件（违反了主要条款，后果：有权解除合同并要求赔偿）、违反担保（违反了次要条款或随附条款，无权解除合同，只能要求赔偿）、违反中间性条款（违反后果轻微，且通过损害赔偿可以予以补救）、先期违约（预期的不履行，合同履行期限届满之前）、履行不可能（包括订约时就不可能履行，合同成立后的不可能）。

②大陆法规定违约分两种：给付不能（债务人由于某种原因无法履行其合同义务）；给付延迟（债务人未按期履行合同义务）

③《公约》关于违约形式的确定：根本性违约、非根本性违约、先期违约

法律对守约方因对方违约所致损害的补救，又称违约的责任形式，即当事人不履行或不适当履行合同义务所应承担

的责任。包括实际履行、损害赔偿、解除合同、违约金、定金等

1.实际履行：

守约方要求违约方按照合同约定履行合同，或由守约方向法院提起实际履行之诉，通过执行机关运用国家强制力，实现违约方按照合同规定履行合同的目的。

a.各国法律关于实际履行的规定：

①大陆法将实际履行作为合同履行的首要原则，以及违约的主要救济手段。

②英美法不采用实际履行的救济方法，而以损害赔偿为主要救济手段。

③《公约》在大陆法和英美法之间做了折中，目的是协调两大法系在实际履行问题上的分歧。

④中国法将实际履行作为违约的救济手段，并区分金钱债务和非金钱债务，对两者分别作了规定。

b.实际履行的适用条件

①存在违约行为；②存在必要性（由守约方于合理期限内提出请求）；③存在可能性，无论在法律或合同性质上，或事实上；④存在经济上的合理性。

c.与其他救济手段的关系

多数国家法律规定，实际履行不可与解除合同同时主张，但可与损害赔偿同时主张。

2.损害赔偿

违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定，应赔偿守约方因其违约行为遭受的损失。包括直接损失和间接损失。、

a.各国法律关于损害赔偿的规定（略）

b.损害赔偿范围的确定原则如下：

①多数国家法律规定，损害赔偿仅仅具有补偿性，而不具有惩罚性。

②赔偿守约方实际遭受的全部损失，包括直接的现有财产的损失，以及间接的预期利益的损失。

③赔偿数额根据合理预见原则确定，判断依据是通常理性之人的预见能力，判断时间是订约时。

④守约方减轻损失的义务。

3.解除合同

合同当事人依约或依法行使解除权，终止合同权利和义务的行为。

a.各国法律关于解除合同的规定：

①英美法系关于解除合同的规定。英美法系规定：只有当违约方违反条件或重大违约

时，守约方才有权解约；

②大陆法系关于解除合同的规定。

③《通则》与《公约》对解除合同的规定。二者规定类似：一方当事人未履行合同义务构成根本性违约，或迟延履行且额外履行期届满之时仍未履行，另一番当事人可解除合同。

④我国《合同法》将解除合同区分为约定解除与法定解除。

b.解除合同的效果：

①合同解除后双方当事人履行和接受未来履行的义务归于消灭。

②解除合同并不排除对不履行要求损害赔偿的权利。

③合同解除并不影响合同中关于解决争议的条款，或甚至在合同解除后仍应执行的其他条款。

④解除合同的后果是恢复原状。

4.违约金

为保证合同履行，依当事人约定或法律规定，违约方向守约方给付的一定数额的金钱。

a.各国法律关于违约金的规定

①英美法系认为，应首先对当事人在合同中约定的、违约方应向守约方支付的金额进行定性，明确其属罚金还是预先约定的损害赔偿金额。若属后者，当一方违约时，对方有权取得该项金额；

②大陆法系将违约金分为惩罚性违约金和赔偿性违约金，各国立法以后者为原则，以前者为例外。

③我国《合同法》规定：违约金具有预先约定的赔偿性质；当事人可约定违约金的确定数额，亦可约定违约金的计算方法；

④《公约》未对违约金做具体规定。

b.违约金与其他违约责任形式与相关概念的区别：

①违约金与损害赔偿金：

a.违约金约定，事先无额定赔偿数额；赔偿金法定，事后补偿损失。两者原则上不能并存；

b.违约金的适用原则上并不以损害实际发生为前提，但当事人约定的违约金数额可能与违约造成的损失不相当，故法律有必要以实际损失额为参照标准对违约金进行调整。

②违约金与实际履行：相互独立，可同时主张

③违约金与解除合同：可同时主张

④违约金与定金的区别

a违约金无惩罚性；定金是合同的担保,不以实际损害的发生为前提,具有惩罚性。

b当事人就同一违约行为同时约定违约金和定金条款，一方违约时守约方可选择适用。若合同就不同的违约行为约定违约金和定金条款，一方同时实施不同的违约行为时，两者可并用。

⑤违约金与预付款的区别

违约金是违约的救济手段；预付款是合同的付款方式。

5.《通则》关于“不履行方的补救”的规定 p127

6.《通则》关于“履行的额外期限”的规定 p128

第四节合同的变更、转让、终止

一、合同的变更√

1.合同变更是指合同主体不变，合同内容改变。

2.合同变更发生在合同成立后效力终止前。

二、合同的转让√

1.合同转让是指合同依法成立并生效后，在合同尚未履行或未完全履行之前，根据当事人之间的协议或法律规定，合同一方当事人将其合同权利、义务全部或部分的转让与第三人。

2.区别于合同变更，合同转让的实质是合同主体改变，合同的性质、客体、内容保持不变，转让后的合同客体、内容与转让前的合同一致。

三、合同的终止*

1.合同权利义务终止的含义及类型 *

a.含义：合同权利义务终止是指合同当事人依法或依约使合同所设立的权利义务