私权公权化问题探究

Ｌｅｇａｌ　Ｓｙｓｔｅｍ　Ａｎｄ　Ｓｏｃｉｅｔｙ　｛Ｉ；Ｉｊ占轴会　２００９．１（中）　私权公权化问题探究　王　萌摘要李　波　实践中，私权的公权化问题时常发生，对于公权“法无授权即禁止”，对于私权“法无禁止即自由”。本文指出在法治　道路上，公权不能随意侵犯私权。　关键词公权私权私权公权化拆迁征地　中图分类号：Ｄ６３　文献标识码：Ａ　一、公权与私权的概念　法律上把权利分为公共权利和个人权利，即公权与私权。公权是　全体社会成员共同享有的权利。私权通俗的讲是公民、法人和其他组　织依法享有的私人利益。　二、私权公权化的表现　（一）拆迁问题　湖南省某县，政府为了搞开发建设，动员居民拆迁。由于补偿安　置不合理，一些居民拒绝拆迁。政府竟为此打出口号：“谁影响我县发　展一阵子，我就影响他一辈子”，并与之配套推出“四包两停”措施，即　该县所有国家公职人员要承包做好其家属和亲戚的拆迁动员工作，做　不好的，停职停薪　。　所谓拆迁，广义的拆迁是对建筑物和地面上的付着物的拆除和迁　移，狭义的拆迁是城市的房屋或建筑物的拆除或迁移。对城市国有土　地使用人使用或持有的建筑物和地面上的附着物的拆迁同样需要补　偿，补偿的内容包括已经交付的国有土地出让金，地上建筑物补偿金，　该补偿就是拆迁补偿。指导或规范城市拆迁行为的法规是《城市房屋　拆迁管理条例》，该条例２００１年出台，此后，国务院针对拆迁过程中出　现的各种问题，国务院办公厅分别予２００３年９月、２００４年６月下发　了《关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》、《关　于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》以便对地方上拆迁过　程中出现的公权扩张行为进行限制，为拆迁提供原则性的指导。政府　为了发展所辖区域的经济，为了开发建设（如果不是为了搞形象工程　或其他目的的话），依法适当拆迁部分居民房屋是必要的。但是政府　在行使拆迁这种公权力时，一定要适度、合理，兼顾公民的私权利。绝　不能将公权力的行使推至极致，像本案一样，不仅以强势的公权力威　胁相对人，而且以强势的公权力“绑架”作为相对人家属和亲戚的国家　公职人员。如果这样，公权就可能变成专制的工具，法治和人权就会　荡然无存。　（二）征地问题　现实生活中也不乏政府为建立企业强制拆迁村办小学征用土地　的实例。目前中国的土地仅有全民所有制和集体所有制两种形式　为了更能理解两种土地权属概念，为了使土地确权有个基本的框架和　思路，《土地法》第八条甚至还同时采用了排除和列举两个技术性的立　法语言对土地的所有权问题进行严格的界定，即“农村和城市郊区的　土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。宅基　地和自留地、自留山，属于农民集体所有”。　也就是说，中国的土地分别属于国家所有和农民集体所有，除此　之外不能有第三种所有制形式。土地既然从法律上定义为两个主体　所有，那么，根据《土地法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需　要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，“申请使用的国有土地　包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”的规　定，国家基础工程建设、城市建设、企业生产、城市居民住宅建设等用　地二｛　ｆｔ　要用地，在国有土地使用完毕或不适合使用的情况下，就需　要从农村集体那里征用土地了，而且征地的法律主体只能是代表国家　的政府。因此，征地实质上就是政府通过符合法律规定的程序和手续　并向农民集体提供合法的补偿的条件下把农民集体的土地置换成国　有的过程。由于这个过程的补偿一般包含了土地上的青苗以及相应　作者简介：王萌、李波，兰州大学法学院２００６级法律硕士．　文章编号：１００９．０５９２（２０ｏ９）０１．２１５．Ｏ１　的农作物甚至一些地上建筑物拆迁或拆除的损失补偿，因此该补偿习　惯叫征地补偿。　事实上，现阶段我国的公权还处于强盛和支配的地位，要改变二　者强弱不平衡、地位不平等的状态，我认为应坚持比例原则，平衡公权　与私权，兼顾公益与私益。在实践中往往偏离这一理念。最重要的原　因有三：一是传统的轻视个人、轻视私益的“左”的观念作祟；二是有权　力的人对扩张权力、滥用权力的路径依赖；三是保护私权的法律不健　全完善　。为此我们应该：针对传统的“左”的观念，应加强现代法治理　念教育；针对权力的扩张和滥用趋势，应加强和完善对公权力运作的　监督机制和对公权力相对人的救济机制；针对保护私权法律的不完善　状况，应加强和完善私权、私益保护的立法。　三、公权私权的定位及法治展望　实际上，法治社会中无论公权还是私权都包括授权和限权两个方　面。　从授予来看：第一，权力只有授予才能行使。权力具有易腐性、客　观性，但不能据此认为权力是万恶之源，权力来源应该合法。第二，现　代法治社会在权力问题上要解决的首要问题，就是权力来源和取得形　式的合法性问题。其中包括两层内涵：从实质要件看，权利必须来自　于人民、取得于人民、受托于人民、服务于人民：从形式要件看，一切权　力的取得必须要由法律予以规定和确认。第三，从授权和限权的相互　关系看，授权是限权的前提，没有授权。权力来源的合法性问题就得不　到解决。第四，从权力机制和权力主体的权利意识来讲，理论上的逻　辑是，当国家法律在授予某一权利主体权力时就预示着同时也对该权　力主体提出了受约束的范围。　从权力限制来看，包括立法明示、司法校正和宪法审查：第一，立　法明示是指法律要有明确的规范来确认各权力主体行使权力的职能　和范围，立法要以明确的语言，对权力行使规定一些限制性条款。立法　还要减少权力真空和漏洞，并要以立法方式对权力行使行为规定法律　责任条款。第二，司法校正是公权的一种制约机制。第三，宪法审查　就是在国家权力机关中，设定专门的审查机构，对涉及到公民权利及　其他重大事项的权利性决策和行为按照宪法进行审查。对合宪的、合　法的则肯定它，对不合宪的则否定它，撤销它。　此外，还包括一个法律的重要机制就是程序化问题。。公权在实　行国家宏观调控及具体行政干预的时候，必须要纳入到程序化轨道。　没有程序，完全按个人的批示，仅仅按照领导人的决策，并不是公权力　正常的行使渠道。另外，我们也要对私权的救济手段做出规定。私权　受到侵犯的时候，我国缺乏有关司法审查制度的保障。当前前提是要　定好私权利的位，有学者主张：对私权利凡是法律没有明文禁止的不　得惩之。　社会和谐，以社会中集团与集团、人与人，人与集团，甚至人与自　然生态的共生为基本特征。中国正处于社会转型期，社会利益分化所　导致的纠纷和冲突不断，公权和私权时常发生碰撞。在法治道路上，　我们必须牢记：法治的核心在于限制国家权力，保障人民权利；公权必　须始终恪守“法无授权即禁止”的规则，不得随意侵入私权的王国。　注释：　①③姜明安．平衡公权与私权、兼顾公益与私益．人民论坛．２００６（１６）．　③江平．公权与私权的平衡．年度演说之２００４江平；中国法治的现状与展望　２１５