实施BOT项目的若干法律问题

实施BOT项目的若干法律问题

苏祖

为加速公用事业的发展，近年来中国及国际上出现公营事业民营化的趋势，而BOT投资方式就是民营化的有效方式。BOT投资方式对于东道国的益处良多：

（1）政府可以不增加财政负担而进行基础设施建设，这是解决资金短缺、加速发展基础设施的有效途径；

（2）将本应由政府承受的项目风险和责任大部转移给投资者；

（3）可引进人才和先进技术设备，学习外国先进经营管理经验；

（4）可避免政府自建自营情况下管理机制缺陷所带来投资额无法控制，工程质量、产品质量无保障的弊端。

对于投资者的益处亦颇多：（1）扩大经营范围，开拓新市场；（2）从项目本身获得较好的稳定的经营利润；（3）由于政府介入和支持的程度高及由于BOT风险控制和分摊机制的作用，投资风险的预见比较明朗，并且能合理分散；（4）带动技术出口，推销成套设备。因此，发端于20世纪80年代的BOT投资方式很快推行，现正方兴未艾。

多年来，本人作为法律顾问参与了众多中外合资、合作的公路、桥梁、水厂、电厂、垃圾处理、污水处理项目，其中中美合作的广州西朗污水处理项目，本人参与了所有文件的起草、谈判，历时六年多。中国实施BOT项目有许多问题需要深入探讨，现仅就政府比

较关心的若干问题谈谈个人看法，求教于各位。

一、中国关于项目的法律环境

目前，我国调整BOT项目投资的法律法规已初成体系，但极不完善，缺乏专门性的法律，许多问题法律没有明确规定。

1、宪法。我国宪法第18条规定：“中国允许外国投资者依照中国法律规定在中国投资。外国投资者必须遵守中国的法律，其合法的权利和利益受中国法律的保护。”宪法的这一规定是所有外资立法和有关国际条约的最权威法律依据，在包括BOT项目在内的外资法的层次中居于核心地位。

2、《中外合资企业法》、《中外合作企业法》、《外资企业法》及其实施细则，分别适用于以合资、合作、独资方式建立的BOT项目公司。

3、《民法通则》、《公司法》、《合同法》、《担保法》及其司法解释等民商事法律以及《招投标法》也适用于BOT项目。

4、外汇管理、外债登记、对外担保等法律法规。

5、我国现行法律、法规中对外商来华投资应享有的各种优惠政策如关税、进出口权、土地使用权、税收等方面的规定，对BOT项目公司也适用。

6、地方人大和地方政府在不与国家法律、法规相违背情况下制定的地方性法规和规章。

7、我国参加和承认的有关国际多边公约、双边条约的规定。如我国与投资者母国关于双边投资的协定、关于避免双重征税的协定。1958年《关于承认和执行外国仲裁裁决的国际公约》、《多边投资担保机构公约》、《关于解决国家和他国国民之间投资多端公约》等。

8、针对BOT运作的行政规章。主要有：（1）1994年对外贸易经济合作部发布的《关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知》；（2）1995年8月21日国家计委、电力部、交通部联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理问题的通知》；（3）1997年4月16日，国家计委和国家外汇局发布了《境外进行项目融资管理办法》。

需特别指出的是，上述两个关于BOT项目的《通知》和《境外进行项目融资管理方法》已远远不能满足我国推广BOT投融资模式的需要：

第一、法律阶位较低。上述两个《通知》的颁发机关分别是对外贸易经济合作部、国家计委、电力部及交通部，均为国家政府机构，而非全国人民代表大会或其常务委员会。因此，从法律渊源角度来说，两个《通知》皆属于国务院下属的各部委制定的规章，《管理办法》也只是一个规范性文件，法律阶位较低。缺乏全国性的由全国人大及其常委会制定一部单行法规，各地深感无法可依。

第二、条文内容相当简陋，存在许多立法空白。BOT项目的实施是一项复杂的系统工程，牵涉面广，参与部门多，法律关系错综复杂，需要系统的法律法规加以规范。上述两个《通知》的条文数量少，内容简单，对于BOT项目运作过程中遇到的诸多疑难问题均未涉足，例如特许授权文件与其他合同的关系问题、政府保证、项目运作过程中的风险分摊与管理问题等等。

第三、条文存在诸多法律障碍，有必要在BOT专门立法中加以修正。

第四、两个《通知》的某些条文相互矛盾，令人无所适从。例如1995年的《通知》第3条称“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺，其中包括外汇兑换担保”，而1996年的《管理通知》则规定，“对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要的外汇，国家保证兑换和汇出境外”。

不过，法律不完善，不等于务实者无所作为，对法无明文规定的方面，地方政府及其他当事方可以更加灵活，前提是不能违背法律的基本原则和政策，在这种情况下，律师发挥的作用空间也更大。

二、BOT项目的基本法律框架

BOT投资方式是一个复杂的系统工程，所涉及的当事方包括政府、投资者、项目公司、融资机构、总承建商、分包商、经营管理公司、原材料供应商、产品或服务的购买者、担保人、保险公司等。众多当事人通过签订一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，这些合同构成BOT投资方式的基本法律框架。法律框架因项目而异，并非一成不变。具体法律框架的设计，对项目能否成功极为关键，既关系到合法性、可操作性、合同之间的协调性，更关系到各方的实体权利义务。在法律框架的设计和具体内容的确定方面，律师可以发挥非常重要的作用。

（一）特许协议

特许协议（Concession Agreement）是指政府主管部门授权私人投资者或投资者所设立的项目公司对本属政府公共部门投资建设和经营的项目进行建设和经营、被特许者在一定期限内有专营权和收益权，期满后将项目无偿移交政府的协议。特许协议是BOT方式赖以运行的基础，随后的融资、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据。

特许授权的法律形式可以是立法性特许授权文件，也可以是合同性特许授权文件。目前世界各国及地区BOT项目特许授权文件大致有四种类型：（1）有一个关于BOT整体制度的立法性文件，政府依据法律授权与项目公司签订特许授权协议，如菲律宾、越南；（2）通过一个具体的BOT项目的单项立法性文件直接授权予项目公司专营权；（3）由政府与项目公司就一个具体BOT项目签订一个特许授予专营权的协议；（4）在通过一个具体BOT项目立法性文件的基础上，政府与项目公司再签订一个特许授予专营权协议。

基础设施市场化运作与BOT投融资模式在中国的变异适用

及应注意的法律问题

朱树英

众所周知，由于对国民经济有重大影响的机场、桥梁、隧道、高速公路、污水处理厂等大型基础设施投资大、周期长、风险高以及在国民经济发展中的重要地位，在我国其投资主体历来由各级政府承担，其投资方式也一直是政府直接投资。但是，近年来，我国基础设施投资模式出现市场化运作的新情况、新特色，并且出现企业资本甚至私人资本的BOT投资模式在中国变异适用的倾向，值得理论界予以高度重视。本文所说的基础设施市场化运作，是指在涉及公众利益的公共设施的建设中，由各类法人或私人等非政府的投资主体，以市场方式并服从市场规律进行投资建设的操作方式。研究基础设施市场化运作以及在投资模式方面对BOT方式的变异适用，在我国当前涉及数万亿元基础设施投资的有效控制和安全运作，具有重要的实践意义；同时，相对于传统的政府投资的单一模式，采用国际通用的BOT方式并结合我国具体实践变异适用的规范运作，以及研究其规范运作应当注意的有关法律问题，同样具有重要的现实意义。

一、基础设施市场化运作及其基本特点

今年4月2日，浙江省和上海市的主流媒体均报道：浙江和上海参与国际经济竞争共同作出重大战略决策，为合作开发浙江洋山深水港项目，上海市成立了投资主体上海同盛投资（集团）有限公司，而浙江省也成立浙江同盛投资（集团）有限公司。为建设深水港项目中的跨海大桥，还同时成立大桥项目公司。在投融资体制上实行投资、建设、运营、监管四分开的创新模式。两地合作以公司方式投资建设一座共长34公里，其中海中长达26公里的跨海大桥，这是目前世界上海洋跨度最长的前所未有的重大基础设施工程，也是重大基础设施工程对政府直接投资模式的重大突破。

建国以来，由于基础设施例如机场、桥梁、码头、隧道、公路等建设项目，都直接关系到我国城市的发展和国计民生的根本利益，所以，各级政府的领导都把这些项目作为任职期间的实事和大事来实施；而且随着各地经济实力的增强，这些项目投资的规模或数量也日益增长，并逐步形成了以国家投资（主要是中央政府）为主、以地方政府投资为补充的体制，这也是我国基础设施投资的基本框架。以国内高速公路为例，中央和地方政府的共同投资体制发挥了明显的作用，“八五”期间，高速公路总里程从574公里发展到2141公里，平均每年建成300公里。进入“九五”期间，则以每年新建1000公里的速度发展，至1997年末，全国已建成4771公里高速公路。1998年开始，国家通过发行专项债券方式筹措建设资金，全国公路建设的投资额每年超过500亿元。因此，相当一段时期以来，各级政府尤其是积极性更高的地方政府作为投资主体所构成的政府投资模式，是我国基础设施建设最主要的投资模式。

上述政府投资模式，其投资主体决定了运作模式的非市场化，各级政府负责官员往往把重大基础设施的投资建设作为自己任职期间的政绩体现，因此，此类建设项目的运作，较多地反映长官意志和行政政绩而不反映市场机制和市场规律。

但是，近年来由于基础设施的公益性和相对稳定的回报，以及政府对企业投资和外资投资的鼓励，在国内的内资企业中，出现了以基础设施投资为主的公司。这些公司一般有银行或金融机构作后盾，有相对充足的资金，往往能够筹集几亿、几十亿人民币的投资量，这是以市场主体而非政府作为主体参与基础设施的投资，该市场主体作为各级政府投资的补充，参与基础设施建设。很显然，以公司方式的市场主体以市场方式参与基础设施投资建设，一般不反映长官意志和行政政绩，而以市场规律为行为准则。

作为一种投资模式，内资投资的市场方式一般可分为三种情况：

一种是内资本地投资。通常是当地政府许可的具有相应开发资质的公司募集资金，用适合当地具体情况和特点的方式开展基础设施建设，例如，海南省三亚市在90年代初实施的“十路四桥”计划，其基本投资模式是内资本地投资。海南省人大为此专门通过地方法规《海南省基础设施投资综合补偿条例》，赋予这种投资方式以法律依据。

另一种是内资异地投资。这有两种情况，一种是异地的国内企业被本地投资者作为募集资金的对象吸收投资；还有一种则是异地国内企业获得当地政府的特许，作为独立投资主体的国内企业在异地实施基础设施的投资、建设。

此外，最近还出现了跨地区的重大基础设施内资异地合作共同筹集资金的模式，例如，浙江省和上海市合作对深水港以及跨海大桥的投资建设。

上述非政府的企业或私人的投资模式在市场中的运作实践，事实上已经和国际投资基础设施的BOT模式结合，并且在市场规律的作用下，结合中国的具体实践采取了一系列变异模式，这是法学理论界不得不给予高度关注的新的市场运作方式。所谓BOT，一般指在涉及公众利益的大型基础设施的建设、经营、移交过程中，由当地政府特许的、由私营的

或非政府的财团投资的、以一定期限的经营盈利作为回报的投资模式。这种模式并非是唯一的，即便在国外，这种模式本身也在不断变化，并出现了BOT前提下的新模式。

利用各种外资筹措基础设施建设资金，这也是我国城市发展的基本方针之一，各地地方政府对此具有更大的积极性。外资参与基础设施建设已经有较大的规模。以公路建设为例，我国利用世界银行、亚洲开发银行和日本道路公路协会资金贷款至1997年底已达100亿美元，近几年又从商业资本财团引进70亿美元。外资投资更多、更普遍的方式是私营企业的投资，即BOT方式的投资。结合我国的运作实践，BOT投资方式在我国国内的实际运作方式已经发生了很大的变化，一个突出的表现是外资方更热衷于采取购买已营建完毕的基础设施，经营一定年限后再转让给当地政府的新方式，即POT（购买－运作－转让）方式来运作。显然，以BOT模式或者BOT变异模式投资国内基础设施建设，其基本特点是以市场方式运作的，只是这种市场化运作更多地涉及外资的投入以及更多地带有国际资本运作的市场特点。

因此，基础设施市场化运作的基本特点可归纳为：

1、项目的投资主体系非政府的市场主体；

2、项目的建设和经营及期限须获得政府的特许权；

3、投资成本收回及赢利依赖当地政府特许的经营权；

4、投资的风险由投资主体自行承担。

基础设施的市场化运作必然带来投资模式的探索和创新，而随着外资的大规模涉足中

国的基础设施的投资、建设，采用BOT投融资模式进行基础设施建设的国际惯例，也必然会在中国的土地上以适合中国国情的方式在市场运作中得到创新和发展，因此，研究基础设施的市场化运作以及BOT模式在中国基础设施建设市场化运作中的变异适用，就成为法学理论界不得不关注的重大课题。

二、国内基础设施建设借鉴BOT模式及其变异适用

BOT是一种国际通用的主要适用于公共基础设施建设的项目投融资模式，其操作的典型形式是：项目所在地政府授予一家或几家公司或私人企业所组成的项目公司以特许权利──就某项特定基础设施项目进行筹资建设（少量投资，大量融资），在约定的期限内经营管理，并通过项目本身的经营收入偿还债务和获取投资回报，在特许期届满后将项目设施无偿转让给所在地政府。

企业资本或私人资本在介入基础设施项目的运作过程中，由于基础设施种类、投融资回报方式、项目财产权利形态的不同，BOT方式出现了不同的变异模式，如BOOT（建设－拥有－经营－转让）形式、BTO（建设－转让－经营）形式，BOO（建设－拥有－经营）形式、ROT（整顿－经营－转让）形式、POT（购买－经营－转让）形式等等。

国内较早正式采用BOT模式进行基础设施建设，以1996年的广西来宾电厂建设作为代表。在此前后，各地根据本地的具体情况采用类似BOT方式的基础设施的建设模式不断发展，为规范其投资行为，各地制订了一系列地方法规或规章。例如，为适应本地投资资金匮乏而基础设施建设迫切需要的具体情况，海南省于1994年5月，由地方人大出台《海南经济特区基础设施投资综合补偿条例》，该条例针对海南省实际情况，对基础设施的规划、建设用地方式以及投资补偿作了明确规定。这是地方立法对各种大型基础设施市场化投资模式以及政府补偿方式的具有探索性的突破。

无独有偶，为吸引外资加大地方基础设施的投资，1994年2月，上海市人民政府颁布了第一个BOT投资模式的操作性地方规章《上海市延安东路隧道专营管理办法》，明确由上海市人民政府授权上海中信隧道发展有限公司（投资外方为香港中信泰富有限公司）经营、管理延安东路原隧道，投资兴建并经营、管理新隧道（即延安东路隧道复线）的专营权，特许期限30年。此为上海市第一个有关专营基础设施的特许性文件。此后颁布了诸如两桥一隧、奉浦大桥、大场自来水处理厂、沪嘉高速公路、徐浦大桥、延安高架路、内环高架路和南北高架路、逸仙路高架和蕴川路大桥、沪宁高速公路（上海段）等多个专营管理办法。海南和上海等地的不同立法，为借鉴BOT模式的变异适用创造了条件。

以上海市为例，基础设施市场化运作借鉴BOT模式的变异适用，建造和经营的投融资阶段以及特许权授予方面，先后出现不同的情况。

1、关于投融资项目的施工营建及风险控制。

上海市在基础设施市场化运作过程中，经历了参照和变异适用BOT模式的发展阶段；而投融资方式是否包括项目的施工营建成为变异适用的两种主要方式：

第一种是包括施工营建的投资模式：这是一般意义上的BOT模式，也即投融资阶段包括建造、经营和转让三个阶段，其典型案例为前述上海市延安东路复线隧道建设项目。在上海市政府制订延安东路隧道专营管理办法的同时，我所在的上海市建纬律师事务所从1993年底接受上海中信隧道发展有限公司（即项目公司）和上海隧道股份有限公司的共同委托，起草隧道工程总承包合同。政府投资的基础设施在未