案情简介：
黑仔的叔叔老黑叔听说黑仔对劳动用工颇有“研究”，于是找上门来向他请教。老黑叔一直都是打散工，去年已经年满60周岁，但目前并没有退休，而是今年在D公司任职保安一职。但最近，D公司无故将他辞退，老黑叔想知道D公司这种行为是否合法？
律师评析：老黑叔这件事实质就是劳动者达到法定退休年龄，与用工单位是构成劳动关系还是劳务关系。
如果构成劳动关系，老黑叔可以通过寻求劳动仲裁、劳动监察等途径维护自身权利；那如果构成劳务关系，相对而言，老黑叔就难以要求用人单位承担责任。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条之规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此，最高院已经明确“享受养老保险待遇或者领取退休金”的人员与用人单位是属于劳务关系。
而实践中，往往会出现一种情况，一部分劳动者在职期间没有购买社会保险，或者购买社会保险年限不够，那么就会出现劳动者达到法定退休年龄，而尚未享受养老保险待遇或者领取退休金的特殊情况，案例中的老黑叔正是这种情况。而老黑叔和D公司之间构成劳动关系还是劳务关系，这个问题在法律上争议较大，具体如下：
第一，劳动关系说。劳动关系说是一种普通的说法和认知。依照最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号），对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。
最高法院民一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》，也认为已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。以上是最高院给出的观点，也是国内众多各层级人民法院关于认定年满60周岁并尚未享受养老保险待遇或者领取退休金的劳动者与用人单位形成劳动关系的最主要依据。
简单而言，最高院的意见为劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金，是判断年满60周岁的老年人与用人单位是否构成劳动关系的标准。
如前所述，根据国家有关规定，只有累计缴纳养老保险费15年或连续工龄不满10年以上的劳动者才可能享受基本养老保险待遇，这就会导致一部分劳动者达到法定退休年龄，而无法享受基本养老保险待遇。但是按照最高院的精神，有可能出现达到法定退休年龄的劳动者继续与用人单位形成劳动关系，但这些劳动者又由于已经达到法定退休年龄，社保机构可能难以为超过法定退休年龄的劳动者缴纳养老保险费，导致劳动者与用人单位的劳动关系一直存续的尴尬情况。当然，最高院的精神出发点还是为了保护劳动者的合法权益。
笔者认为，实践中会出现这么一种情况，劳动者达到法定退休年龄，用人单位继续聘用劳动者，但未为劳动者办理退休手续，从而导致劳动者的生活没有保障，如果用人单位可以随意解雇劳动者，势必损害劳动者的权益。而将双方之间的用工关系认定为劳动关系，那么用人单位才会更加重视退休人员的合法权益，这可能是立法的初衷和最高院的用意。
第二，劳务关系说。据笔者了解，虽然最高院已经给予明确的标准，但是目前广东、重庆、山东等地对此类案件持不同意见，认定用人单位和劳动者之间形成的不是劳动关系，而是劳务关系。在此，笔者仅以广东省为例进行分析。
广东省认定此类案件为劳务关系有一定的法律依据。
依照《劳动合同法实施细则》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。广东高院以《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。
（一）男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的。……”与上述规定并用。
该规定实际上和上述最高院的精神是有冲突的，根据该规定劳动者达到法定退休年龄的，就不存在劳动关系，这与最高院认定劳动者达到法定退休年龄，而尚未享受养老保险待遇或者领取退休金与用人单位仍形成劳动关系的观点明显不一致。
广东高院对此有过说明，根据（2019）粤民申13853号一案，该案再审申请人提出其“达到法定退休年龄，因其未享受到养老保险待遇也未领取退休金，劳动合同并未终止”的观点，广东高院认为依据《劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，劳动者与用人单位双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止,并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。
鉴于上述情况，广东高院认定此类案件劳动者与用人单位之间形成的是劳务关系似乎有点“不近人情”，但其实不然，广东高院认定此类案件为劳务关系还有其他理由和说理。
第一，在（2019）粤民再197号一案中，广东高院认为“从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。
如果仅以是否享受养老保险待遇而作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。
对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护，这在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。
如果确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整”。
第二，在（2018）粤民再100号一案中，广东高院更是给出非常全面而现实的分析，其认为
“……对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。对于已达法定退休年龄人员务工纠纷作出司法裁判，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由也不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。如确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳‘五险一金’等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容激化社会矛盾，对于法治规则的内部统一也产生冲击。司法裁判具有被动性与自制性，司法权能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范围，主动调整社会纠纷，大范围创制和改变政策，在现行劳动法律法规及其具体实施规章等规范未赋予已达退休年龄劳动者相应保护措施的前提下，司法直接做出劳动关系认定，可能与相关制度发生冲突，不符合司法的固有职能特点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条做出‘劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止’的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止,并没有加以‘享受养老保险待遇’作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把没享受养老保险待遇的情形包括在内。而且，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。况且，如果作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。因此，从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应以认定为劳务关系为宜……”
由此，可以看出广东高院对于认定此类案件为劳务关系有一定的深远考虑。
那说回我们自身，从劳动者或者用人单位的角度出发，我们应该听取哪种意见，才会让我们在遇到此类案件中能判断劳动仲裁、诉讼结果？
按正常来说，最高院是我国最高的审判机关，虽说其案例无判例之名，但有判例之实。很多地方基层、中级、高级人民法院都有参考最高院的判例进行裁判。而只有极少数像本案类似的法律观点，最高院和地方法院存在明显不同的意见，部分法院对此类案件自行其是，有不同的判断标准。
值得一提的是，最高院负责审理对高级人民法院、专门人民法院判决、裁定的上诉、抗诉、申请再审与申诉案件，理论上最高院能对案件进行最终裁决；而事实上，本案属于劳动争议，依照相关法律规定，一般而言，劳动争议案件管辖的一审法院为基层人民法院，二审法院为中级人民法院，即便再审，也仅是省高院。在这种情况下，省高院几乎对劳动争议案件有最终的裁判权。因此，对于省高院的裁判意见应当高度重视！
笔者相信，关于这类案件，以后最高院和省高院在沟通和反馈中，能形成一个统一的意见，期待那天出现！
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