论我国胎儿权利的保护

论我国胎儿权利的保护

作者：高瑶瑶

来源：《法制与社会》2013年第18期

摘 要 按照我国现行民法通则的规定，胎儿是不具有民事权利能力的。由此，出生前的胎儿是否享有预期的利益及如何防范胎儿的利益被非法侵害，就成为法律的一大盲区。事实上，我国法院曾经遇到过胎儿在母体内遭受损害，从而在出生后要求损害赔偿的案例。但是法律的空白导致了实践中相似的案例却判决完全不同的状况，造成了司法实践的混乱。这对于保护胎儿的利益非常不利。本文试通过讨论目前我国胎儿权利保护的现状及不足，论述如何完善我国胎儿权利保护制度。

关键词 胎儿权利 民事权利能力 胎儿权利保护

作者简介：高瑶瑶，西北政法大学司法官教育院2011级法律硕士。 中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-274-02 一、关于我国胎儿权利保护的概述

在研究胎儿权利保护问题之前，首先要弄清楚“胎儿”的法律意义。生活中的“胎儿”是什么大家都明白。但是翻阅世界各国法律，我们可以发现几乎没有哪个国家的法律对“胎儿”定义很明确。但司法实践中和理论界对此问题似乎已经形成了共识，认为法律关于“胎儿”的界定不宜采用医学上的定义。医学上把胎儿的发育过程分为三个阶段，即受精卵、胚胎期、胎儿期。“胎儿”从受孕第12周（也有人认为第8周）起算。如果按照医学上的概念，必然导致怀孕12周（或第8周）内的胎儿得不到保护，而且第12周、第8周这个临界点也难以把握，容易导致司法实践中的混乱。因此，我认为法律上对胎儿的保护期间，应该从精子与卵子结合，即受孕的那一刻起算。正如台湾学者胡长清所说：“胎儿者，谓母体中之儿也，自成功受孕时起，始称胎儿。”

二、我国胎儿权利保护的现状 （一）立法的缺失

我国法律不承认胎儿拥有权利能力，但为了保护出生后的“人”的利益，又在《继承法》规定了应该为胎儿保留预留份额。事实上，我国法律关于保护胎儿利益的规定只是针对遗产份额的划分。法律不承认胎儿是继承权的主体，因此也胎儿谈不上享有继承遗产的权利能力。《继承法》中规定的继承份额其实并不是为了保护胎儿的利益，而是为了将来出生的那个人的利益。所以，既然胎儿都不能成为继承权的主体，那么这种所谓的遗产利益也就不同于继承权。我们可以看出，如何保护胎儿利益似乎也是我国法律的一个空白，这对于全面的保护胎儿利益非常不利。

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（二）侵权行为与损害结果之间的因果关系难以确定

法院对于侵权案件的认定多采用必然因果关系说。必然因果关系说的核心为：侵权行为与损害后果之间必须具有客观的必然联系。侵害胎儿权利的案件具有其自身的特殊性，其损害事实无法立刻体现出来，而且因果关系本身就难以认定。如果采用必然因果关系说，就会使侵害胎儿权利案件的认定难上加难。2003年的一起案件中，怀有4个多月生命的成都市女市民贾某乘坐某出租车时发生交通事故造成贾某多处骨折及颅内血肿，事后贾某产下一子。贾某认为，自己在住院期间服用大量药物必然对胎儿健康产生影响，因此在协商无果的情况下，贾某向成都市成华区人民法院提起诉讼要求赔偿其医疗费、伤残补助费及对胎儿的损害赔偿费等。成都市中级人民法院经法医鉴定认为，贾某治疗期间所使用的药物确实会对胎儿的发育造成不良影响，但两者之间是否存在必然的因果关系无法确定，所以贾某的一部分诉讼请求不能支持。

所以，如果不能解决侵害胎儿权利案件中因果关系证明难的问题，即使立法保护胎儿的利益，但其依然形同虚设，无法实施。

（三）保护胎儿生命权与妇女生育自主的冲突

从更全面的保护胎儿利益的角度出发，一些学者提出应该赋予胎儿生命权。我们且不论这一提法有无法理上的依据，如果承认胎儿拥有生命权，那么妇女堕胎就侵犯了胎儿的生命权，从刑法角度讲，相当于构成故意杀人罪。那么我们就必须禁止妇女堕胎，但是从历史角度来看堕胎从来就没有被真正的禁止过，这样做只会对女性的身体和精神都会造成更大损害。这样就会导致我们保护了一个未来的“人”的利益，却损害了一个目前存在的“人”的利益。这样做符合法律的价值选择吗？事实上，从上个世纪以来堕胎问题一直困扰着人类，禁止堕胎的国家一直未能真正解决这个问题。如果我国赋予胎儿生命权的话，其影响之强烈恐怕是学者们之始料不及的。

三、完善我国胎儿权利保护的建议 （一）完善我国关于胎儿权利保护的立法

目前学术界很多学者都主张总括的保护主义①，总括主义有利于全面、完善的保护胎儿利益。因此我国立法中应从如下角度加以规定：

第一，对胎儿利益保护应采总括保护主义。我们可以借鉴我國台湾地区的立法模式，将人的权利能力始于出生做为普遍性规定，而将胎儿的民事权利能力始于受孕作为例外。胎儿，是每个自然人所必经的一个阶段，而这个阶段是我们生命的孕育阶段，有时候甚至会决定人的一生。所以全面系统地保护胎儿的利益是非常重要的。

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第二，胎儿健康损害请求权的行使应采用法定解除条件说。也就是说，法律对胎儿权利能力的规定应该是，胎儿在出生前取得其权利能力，但是如果没有出生或者出生为死体，那么就溯及的丧失权利能力。胎儿在出生前由母亲作为法定代理人，代替胎儿行使权利。

第三，胎儿抚养费的赔偿。我国法律上虽未对此有明确规定，但在司法判例中亦做出了保护胎儿抚养请求权的判决。所以，法律应当保护胎儿生后被抚养权利，在立法中，应该承认胎儿享有抚养费损害赔偿请求权。

第四，胎儿纯获利益权。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》中“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效”。如果我国民法认可胎儿特殊的民事主体资格，那么胎儿尽管还没有出生，也可将其归入无民事行为能力人的范畴。胎儿作为无民事行为能力人便有接受赠与、遗赠等正常利益的权利。笔者认为，胎儿虽然无法直接受益，但是根据我国民法中无民事行为能力人的规定，法律应当明确规定胎儿有获取正常利益的权利，但是这种权利因为胎儿还未出生，所以只能由其法定代理人代为行使，而且不得任意处分。当然，如果胎儿最终未成活，那么这些利益就应该返还，监护人不得占为己有。如果胎儿在出生之后夭折，则应将这些利益作为婴儿的遗产进行处理。 （二）运用相当因果关系理论认定侵权行为中的因果关系

针对侵害胎儿权利案件的特殊性，损害结果不能马上显现出来，那么在必然因果关系理论下认定侵权行为就会非常难。所以如果侵权行为和损害结果之间介入其他条件，使因果关系判断较为困难，无法确定直接原因时，应当适用相当因果关系理论。

粱慧星先生曾在其编著的《民商法论丛》第11卷中提到：“区别于必然因果关系说理论，相当因果关系说不要求法官对每一个案件都去追求所谓客观的、本质的必然联系，只要判明原因事实与损害结果之间在通常情况下有存在的可能性即可”②。相当因果关系说是目前德国、日本刑法学的通说。依照相当因果关系说的观点，如果按照普通人的认识水平和标准，认为该行为和结果之间存在因果关系时，就成立刑法上的因果关系。相当因果关系说强调判断因果关系的客观标准是“可能性”。相当因果关系说的优点在于，它不要求法官对每一个案件都脱离一般人的经验和认识水平，去追求客观的、本质的必然联系。因此，在侵权行为的认定上上，越来越多学者主张采用“相当因果关系说”。笔者认为，在侵害胎儿权利的案件中采用相当因果关系说，会减轻原告的证明责任，有利于保护胎儿的权利。 （三）协调胎儿生命权与妇女生育权的冲突

这一问题在社会上引起的争论已长达半个世纪之久，至今都是一个困扰人类的二难命题。美国很多州的法律都禁止堕胎，甚至禁止采取避孕措施。但事实上，反堕胎法在保护胎儿权利的同时也给美国妇女带来了沉重的灾难。因为法律不可能代替妇女决定自己是否要生育。相反的，在立法中禁止堕胎或避孕给妇女们的身体以及精神造成了很多无法弥补的损害。从国外反

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堕胎法的发展过程来看，反堕胎看似是为了保障妇女的身心健康，但事实上却往往沦为了政治家的工具。所以笔者认为，在我国还没有必要经行反堕胎立法。生命权是指人的生命受法律保护，不被人剥夺的权利。其权利主体是“自然人”，因此要讨论生命权，首先必须有自然人的存在为前提。前文我们已经讨论过，胎儿不能作为法律意义上的“人”存在，胎儿权利的行使是以它的出生为前提，如果胎儿出生时是死体，那就不享有任何权利。因此即使赋予胎儿生命权，其权利也无法行使。之所以要保护胎儿的利益，其实不是要保护出生前的生命，而是因为胎儿在其母体内所受的侵害会延续到其出生以后。其实质，还是保护出生后的“人”的利益。所以，賦予胎儿生命权其实根本就没有意义。

而且，如果赋予胎儿生命权，那将会引起很多复杂的问题。首先，妇女堕胎会导致侵犯胎儿生命权，从而构成故意杀人罪。其次，对怀孕妇女的身体造成损害导致其流产的，可能同时构成两个故意杀人或或两个故意伤害罪。此外，赋予胎儿生命权将会与我国计划生育政策相冲突。计划生育政策自70年代施行以来已取得了很大的成效，但是现阶段我国人口问题仍然不容乐观。如果放任人口的增长将会给我国经济社会发展带来很大的负担，也是对子孙后代以及全世界人民不负责任。而且，计划生育作是为我国的基本国策，已经被写入宪法。就法律位阶看，宪法高于民法，根据下位法不能与上位法相抵触的原则，我们不能规定胎儿的生命权。 综合以上，我认为要解决这一矛盾就得坚持两条原则：第一，妇女堕胎不能犯罪化；第二，不能赋予胎儿生命权。 注释：

①学术界通说将胎儿权利保护的立法模式分为：总括保护主义、个别保护主义和绝对保护主义。总括保护主义是指：凡遇到涉及胎儿权利保护的问题，就将胎儿视为已出生。 ②梁慧星.民商法论丛.北京：法律出版社.2009.48-50. 参考文献：

[1]陈科.胎儿利益之民法保护研究——一种立法论的尝试.中央民族大学法学院.2009. [2]狄刑侦.论我国胎儿利益保护的立法重构.管理观察.2009（15）. [3]胡长清.中国民法总论.北京：中国政法大学出版社.1997. [4]江平.民法学.北京：中国政法大学出版社.2000. [5]粱慧星.民法总论.北京：法律出版社.2001.

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