同性恋者在传统婚姻下的法律问题探讨

同性恋者在传统婚姻下的法律问题探讨

作者：黄剑林

来源：《法制与社会》2011年第33期

摘 要 在当前法律环境下, 同性恋者因为受到社会舆论和传统道德的影响，大多数同性恋者会压抑或者隐瞒自己的同性倾向与异性结婚，结成传统婚姻，可想而知，这种缺乏感情基础的假性婚姻会带来非常多的法律问题。同时又由于法律的滞后、专门法的缺位，善意配偶的合法权益受到侵害，同性恋者平等的监护权和抚养权受到歧视，鉴于此，有必要对同性恋者在传统婚姻下的法律问题进行探讨，研究同性恋者在传统婚姻下存在哪些法律问题，我国现有法律制度能否有效解决这些问题，今后又应如何加强对此的法律规制。 关键词 同性恋者 传统婚姻 法律问题 作者简介：黄剑林，复旦大学法学院。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-179-02

一、同性恋者选择与异性结婚的原因与危害 （一）同性恋者选择与异性结婚的成因 1．当前法律环境的制约

在当前法律环境下，我国并不承认同性婚姻，婚姻法第八条规定：要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。由此可见，同性恋者在选择自己的婚姻模式时受到当前法律制度的约束和制约 2．当前社会环境的制约

首先是社会文化的深刻影响，有些同性恋者与异性结婚主要是因为受到社会舆论和传统道德的影响而被迫假结连理；其次同性恋者为了掩饰性取向的目的，他们怕自己被当作“变态”遭人耻笑，与异性结婚至少不会在人群中暴露；再次是衰老、感情孤独的需要。 （二）同性恋者与异性结婚的危害

同性恋者与异性结婚会带来非常多的负面影响。

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首先，对善意配偶法益的严重侵害，同性恋者利用国家不明朗的立法和司法，让自己游走在法律的边缘。

其次，滋长犯罪行为，受压抑的性取向因无处发泄往往让同性恋者铤而走险犯下鸡奸等侵害同性的犯罪行为。

再次，对婚生子女的伤害。同性恋者与异性结婚后往往都会顺理成章的生有子女，然而这种不幸的婚姻，终有一天因善意配偶的发现而导致离婚。

最后，同性恋者被迫与异性结婚也是对同性恋者人权的一种侵害。 二、同性恋者在传统婚姻下的具体法律问题解决 （一）结婚时隐瞒自己的同性倾向

迫于社会的压力和传统观念的束缚，很多同性恋者选择压抑自己的性取向而与自己不喜欢的异性结婚，然而这种假性婚姻，对于善意不知情的配偶无疑是巨大的伤害。因此，对于善意的配偶，她是否可以向法院主张此种情况下的婚姻为无效婚姻或者可撤销婚姻呢？ 1．与无效婚姻和可撤销婚姻之界限

无效婚姻是指欠缺婚姻成立要件的男女的违法结合，因而不具有婚姻的法律效力。 可撤销婚姻属于可撤销的民事行为，所谓可撤销的民事行为，就是指意思表示不真实的行为，就婚姻关系而言，是指当事人双方对结婚并未形成真正的合意。 根据我国婚姻法的相关规定，只有胁迫是婚姻可以撤销的原因。

无效婚姻和可撤销婚姻的根本区别是：无效婚姻自始无效，有溯及力；得撤销婚姻为可能无效，即撤销后无效，无溯及力。

但是从上述两种法律规制看，都没有把“隐瞒自己的同性倾向”而结成的婚姻纳入无效婚姻或者可撤销婚姻的保护范围，这无疑是法律的一种缺陷，导致善意配偶在婚姻开始就很难以最有效的法律措施来维护自己的合法权益。 2．该隐瞒行为之法律规制

基于婚姻自由原则原则，同性恋者在结婚时隐瞒自己的同性倾向而与异性结成的婚姻效力问题，我们便可以从“意思表示是否真实”为切入点，首先我们对于同性恋者这种假结连里的行为可以初步认定为使善意配偶“意思表示不自由”，对于意思表示不自由，通常有两种表现形式一是欺诈，二是胁迫，因为上文已经提及胁迫属于可撤销婚姻的情形，因此不再赘述。中国民法通则规定欺诈、胁迫的法律效果为无效。欺诈人为当事人之一方，表意人得撤销其意思表示；

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尽管我们不承认婚姻是合同，但就结婚而言，法律要求当事人在自主自愿的基础上达成合意。欠缺结婚合意的婚姻，除胁迫行为以外，还应当包括欺诈即骗婚行为、包办婚姻等。对这些行为也应当允许受害的一方请求撤销。

因此，婚姻法只把“胁迫”规定为可撤销婚姻的情形有欠妥当，过于狭窄，因当遵从婚姻自由的原则，把类似于“隐瞒自己同性倾向”的欺诈行为也规定为可撤销婚姻的情形之一，不仅符合契约自由的原则，同样也有利于保护善意配偶的需要。

（二）在外与其他同性“非法同居”，“重婚”以及“互助婚姻”问题 1．同性恋者与婚外同性“非法同居”,“重婚”,“互助婚姻”的现状之分析

现阶段，对于同性恋者，有配偶者又与同性结婚，无论是领取结婚登记，还是以夫妻名义同居，形成“同性重婚”基本属于不可能，所以大多同性恋者出于社会环境的考虑，大多还是以隐蔽性的偷偷摸摸的私邸下的“同居”关系为主。

互助婚姻，也有人称为形式婚姻，是指男女同志迫于来自家庭、社会等各方面的压力，以及自身性取向的原因，由男同志与女同志组成的没有性关系的形式意义上的家庭，他们只需要去民政部门登记结婚，有的甚至只举办一场民俗婚礼。 从某种程度上讲,这种互助婚姻有其合理性。同性恋者借助婚姻这种形式作外壳,来抵挡家庭及社会对其婚姻方面的要求,且婚前双方已有共识,不存在隐瞒与欺骗。

最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题司法解释（一）》第2条明确规定：“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外“异性”，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。最高法解释把非法同居的对象仅规定为婚外异性，这不仅让同性恋者的婚外“同居行为”游走在法律边缘，同时也是对善意配偶的侵害，因为不能定性为非法同居直接导致善意配偶不能以《婚姻法》第46条第一款第二款主张损害赔偿请求权。 2．最高法对“非法同居”对象的规定之法律规制

对于这条司法解释的反驳，我们应当从法律解释的目标为出发点进行辩证。法律解释的目标是在法律的前提下，满足社会的情理性要求，并要符合社会的公平与正义。这不但是法律解释的终极目标，也是法官在进行法律解释时必须遵循的一项重要原则。只有正确的理解了法律解释的目标，法官才能有效的分析法律案件，真正发挥法律自身的作用，促进法治的健康发展。

因此，基于上述论证，婚姻法若干问题司法解释（一），它并不符合司法解释的目标，同样违背了社会的公平与正义，对善意配偶造成了伤害，应当将婚外同性纳入非法同居的对象范畴，但是关于由此导致的互助婚姻模式，笔者认为是由于我国不承认同性婚姻而造成的相对合理的模式，在当今“无受害人非犯罪化”的趋势下，不应当讲此定义为以合法形式掩盖非法目的违法行为。

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（三）离婚后对婚生子女的抚养权和监护权的问题 1．同性恋者的抚养权与监护权之现状分析

许多人对同性恋者抚养孩子之所以持反对态度的理由主要在于：因为父母是同性恋者，同性恋会影响甚至传给子女。 他们认为，长期与同性恋者共处一室的子女，他们的身体状况、情绪以及精神健康将被严重影响到，和同性恋者一起生活有害于子女的健康成长，使他们的子女容易产生同性恋的倾向。 2．域外经验与法律规制

关于该问题的分歧，美国有判例涉及到过：1996年9月10日，美国火努鲁鲁巡回法院（管辖夏威夷地区），法官KevinChang在审理Baehrv.Miike案时 ，在法院尊重科学的前提下，以及双方律师激烈的法庭辩论，加上大量的科学证据，最终，并且认可了这一事实：虽然在同性恋家庭中生活的子女，由于他们非传统的家庭结构，会面临一些压力和问题，但根据法庭所掌握的科学证据、研究和临床实践等资料表明，这些子女可以按照通常的方式适应社会并顺利成长。

另外有调查表明，在同性恋家庭中成长的子女相比于异性恋家庭中成长的子女，在心理发展状况上并没有明显的区别。 更有专家反问道，如果子女的性取向是由模仿父母的性取向而来的，那么为什么异性恋的父母会生育出同性恋的子女呢？实际上，多数科学调查表明，父母的性取向与子女的性取向并无紧密关系。

因此，在借鉴国外立法经验的基础上，我国应当赋予同性恋者平等的子女抚养权和监护权。

三、同性恋者与异性结婚产生问题之法律对策 （一）推动同性婚姻的立法

同性恋者明知自己是坚定的同性恋者却与毫不知情的异性结婚，用婚姻作屏障，这是道德上的欠缺，害人害己。很多同性恋者自己也为此产生困惑、不安和内疚，但依然不得不为之。总的来说，同性恋者的异性婚姻关系只是一个虚壳，婚姻功能欠缺，造成的伤害严重：其异性伴侣的婚内知情权、性权利被侵犯;同性恋者难尽婚姻忠实义务，更有可能将艾滋病传播给其异性伴侣，不容忽视。 同性婚姻合法化虽然与主流道德相违背，但从国际趋势和当前社会状况下势在必行。

（二）出台保护善意配偶的专门法律法规

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在同性恋者与异性结婚后，因为缺乏正常的婚姻基础，很多同性恋者会偷偷与婚外一夜情或者“非法同居”，同性恋者在目前情况下不仅不能通过法律途径得以救济，而且善意配偶的婚内知情权、性权利、离婚损害赔偿请求权被侵犯；因此，如果国家立法机关认为推动同性婚姻合法化的条件还不成熟，在当前形势下，我们可以制定专门的法律法规来保护善意配偶的合法权益。

（三）完善婚姻法，对解决该问题做出良性引导

对于同性恋者的婚姻自由选择权，每一个在宪法保护下的公民理应享有宪法赋予平等的人权和婚姻家庭的权利，因此婚姻法应当赋予同性恋者平等的抚养权和监护权，以及婚姻的自由选择权。并且可以做出一些宏观的指导性原则，对同性恋的一些脱法行为进行积极有益的良性引导，同时也为司法机关处理该类问题提供标准和依据。 注释：

①⑦庾泳，肖水源．同性恋者婚姻关系的社会学问题．医学与哲学（人文社会医学版）．2008(9)．41-42．

②③⑤王利明．婚姻法修改中的若干问题．法学．2001(3)．45-51． ④巫昌祯主编．婚姻与继承法学．中国政法大学出版社．2004．129．

⑥http://www.hudong.com/wiki/%E4%BA%92%E5%8A%A9%E5%A9%9A%E5 %A7%BB． ⑧刘庸安．丹宁勋爵和他的法学思想．中外法学．1999（1）．122-129． ⑨曾校军．同性婚姻立法研究．山东大学．2008．

⑩寇迪．同性恋的伦理审视与法律调整．黑龙江大学．2008．

王丽萍．同性婚姻：否定、接受还是对话．http://www.520yxs.cn/gb295173_89 3553.html． 李霞．论同性婚姻合法化．河北法学．2008（3）．101-104． 林琳．关于我国同性结合合法化的思考．厦门大学．2009． 万朝刚，李小琳．同性恋者婚姻关系的社会学问

题．http://www.hnshx.com/Article_Show.asp?ArticleID=4133&ArticlePage=2．

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