论专利制度的正当性

论专利制度的正当性

作者：张健

来源：《法制与社会》2011年第10期

摘要专利制度的正当性一方面体现为对个人利益的保护，通过对专利权个人利益的保护，可以实现分配正義并由此促进发明创造。另一方面也体现为对社会公共利益的保护。通过使公众有权对专利进行合理的使用，实现正义和效率价值。但是社会资源的有效性使得专利制度在面临社会公共利益和个人利益的激烈矛盾时，无法对两者都提供完善的保护，因此专利制度的正当性最终实质体现为对个人利益和社会公共利益所进行的平衡。 关键词专利权 个人利益 公共利益

作者简介：张健，吉林大学法学院研究生，研究方向：民商法。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-031-03

随着社会的发展，专利制度面临越来越多的个人利益与社会利益的之间的冲突和矛盾。如若解决好这些矛盾和冲突，必须要深刻的剖析专利制度的正当性：来源于对个人利益的保护，还是来源于对社会公共利益的保护，抑或兼而有之？ 一、个人利益保护的正当性

专利制度对个人利益的保护是指对专利权人的个人利益的保护。专利权人的核心利益来源与对专利技术的“专有”，因此对专利权人的个人利益的保护实质上就是保护“专有”。 （一）个人利益保护的正义价值评判 1．正义价值的法理分析

正义是人类普遍公认的最高价值，从字面意义上来看，正义有公平、公道、公正的意思。但是其含义丰富而且难以确定。正如博登海默所言：“正义有着一张普罗透斯似的脸，变化无常，随时可呈不同形状并布具有极不相同的面貌。”一般而言，正义有以下分类：以主体为标准，可以分为个人正义与社会正义，前者强调对个人要求的原则，而后者强调关注社会关系的制度和关系。以法律制度的形式为标准，可分为程序正义与实体正义。前者指保障正义实现的程序，是程序法中所内含的正义，后者指实体法中所体现的正义。以制度标准可以分为形式正义与实质正义。前者是指法律创制中的正义，后者是指法律适用中的正义。以功能为标准可以分为分配的正义和矫正的正义。前者是指利益分配过程中的正义，后者是指对危害他人和社会的行为进行处罚的正义。

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由于正义内涵的多样性，因此在以正义价值对某一类法律制度进行评判时，应首先确定以哪一类别的正义作为评判的基础。本文将从分配正义的角度对专利权的正义价值进行考察。选择这一角度的原因在于：首先分配正义是整个正义体系的核心。罗尔斯曾经指出：“一个社会体系的正义，本质上依赖于如何分配基本的权利义务，依赖于在社会的不同的阶层中存在着的经济机会和社会条件。

豍权利分配的正当与否直接关系着社会生活的面貌，决定着社会成

员在共同体中的地位和出路。其次，专利权的分配机制是专利制度中一个特殊内容：专利权的获取来源于法律授予而并非如物权一样起源于占有的事实状态。因此通过分配正义的价值考察可以领略专利制度的精神意蕴。 2．个人利益保护的正义价值

根据各国专利法的一般规定，有权申请专利并成为专利权人的主体是完成发明活动的人。这种开发活动在本质上是一种创造性的智力劳动，可见专利权产生的基础是发明人在专利形成过程中实施的劳动。

在现代社会，劳动是获取财产权的基本方式，也是最合乎道德的方式。自古以来，按劳分配被人们所认同，不劳而获被人们所唾弃。17世纪的英国思想家洛克在其《政府论》中从自然权利的角度出发，论证了以劳动获得财产的合理性：“每个人对他自己的人身享有一种所有权，除他之外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说是正当的属于他的……所以劳动是劳动者无可争议的所有物。侵犯的，是一种天赋人权。

因此以发明活动为专利权获得的基础，充分体现了按劳分配的原则，符合人类社会的分配正义价值观。

（二）个人利益保护的效率价值评判 1．效率价值的法理分析

效率作为一个经济学的概念，涉及时间、投入和产出三个变量，是指在单位时间内投入的成本与取得的收入之间的关系。法律价值判断中的效率实际上是指经济的增长。福利经济学认为，判断经济效率的标准是“帕累托最优

豐，其旨在实现的不是私人效率的最大化而是社会

效率的最大化，即社会收益与社会成本之比值的最大化。因此对法律制度的效益价值评判而应是以宏观经济为视角来进行分析。豑效率是经济制度追求的目标，但同时也应是法律制度的一个重要价值。人类进行的一切改造自然和社会的活动，最终的目的都是为了使人类自身生活在一个富足、和谐的世界中，然而这一理想的实现必须以生产力的提高和经济的发展为前提。因此人类社会中的制度安排及资源配置应该以效率作为一个重要的目标来进行考虑，法律活动亦应如此。

豎豏依据洛克的劳

动财产权理论，劳动是人们获得财产权的唯一正当途径，而通过劳动获得的财产是神圣而不可

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2．个人利益保护的效率价值

专利权是知识财产领域中的一项重要产权制度。其通过授予独占权的方式实现产权制度的收入分配和激励功能。作为一项独占权，专利权可以为专利权人带来诸多方面的经济利益。首先，专利权人可以利用独占的优势进行独家生产和销售，在市场竞争中取得优势。即便竞争者通过有偿许可等方式获得专利使用权，专利权人仍然可凭借在产品中没有许可费用成本，而在价格竞争中获得领先。其次，专利权人也可以不进行产品的生产和销售，凭借独占的优势以转让、许可等方式处置专利，通过转让费、许可费而获得收益。

获得专利权就意味着获得了经济利益，因此专利制度激励着人们积极的进行各种发明创造，从而促使全社会的科学技术繁荣发展，而这又必将带来整个社会生产力的提高和经济的增长。因为“一种时代创新可以描述为对人类知识宝库的重大补充，它使经济增长成为可能这一补充之重大，使得它的开发和利用要吸引社会的各种力量，并在一个相当长的时间内支配着人类社会的增长

豒。

当然专利权制度在对促进社会经济增长起到积极作用的同时，也在增加交易成本方面有一定弊端。这主要表现为其它生产者如果使用专利则必须通过缴纳专利使用费来获得许可。根据科斯定理：“在一个零交易成本的世界里，不论如何选择法规、配置资源，只要交易自由，总会产生高效率的结果。而在现实的交易成本存在的情况下，能使交易成本影响最小化的法律是适当的法律。交易成本的影响包括了交易成本的实际发生和希望避免交易成本而产生的低效率选择。

豓专利许可费这一交易成本的产生是专利权运行不可避免的一个后果。当然，专利

权的对社会科技、经济的促进作用也正来源与此。专利权制度为克服对交易成本而给社会经济带来的不利影响，对专利权进行了期限限制。各国的专利制度都对专利权的期限进行了明确规定，以我国为例，发明专利的保护期为20年，实用新型和外观设计的保护期为10年。在专利保护期过后，专利即进入公有领域，此时的专利的交易成本为零。

从以上对专利权制度在增加收益和降低成本两方面的综合分析可以看出：对专利权人的利益提供法律保护，可以促进社会经济进步，体现效益价值。 二、社会公共利益保护的正当性

专利权在行使的过程中不可避免的要与社会公共利益产生冲突。虽然专利技术为权利人专有，但社会公众仍应有权在某些情况下对专利技术进行自由使用。专利制度中涉及的社会公共利益的核心内容就是对专利技术进行“共享”，保护社会公共利益就是保护社会公众对专利技术共享的权利，即在合理的条件下对专利权人的专有权进行限制。

社会公共利益代表社会公众的集体利益，因此社会公共利益与个人利益相比具有更高的序位：在一般情况下个人利益应让位于公共利益。在专利制度中，保护社会公共利益的正当性也充分的符合法律价值的评判标准。

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（一）社会公共利益保护的正义价值分析

专利制度中的社会公共利益保护在以下几方面体现出正义价值。 1．符合社会文明的发展规律

在人类社会的发展进程中，知识传承起到了重要的推动作用。人类知识的传承的模式是：继承前人成果—创新—传承给后人—再创新。由于人类社会能够共享创新的成果，并以此为基础不断创新从而使人类的知识水平和改造自然的能力不断提高。可见知识的传承是人类社会的一个本质特征，是人类文明进步的根本动因。任何人创造的知识也都应最终贡献给社会，成为人类文明进步的阶梯。因此专利技术成为人类社会共同财富符合人类社会发展的规律。 2．符合人类道德的基本要求

人类自远古时代起就以群居的方式进行生活，目的就是通过群体生活的方式增强互助合作，提高战胜自然的能力。在现代社会中人们各有分工，但互助仍是当今社会必需的基本道德准则。作为一种先进的生产技术，专利在很多时候作为解决特定问题的技术方案，其都具有不可替代性，因而对人们生活产生重要影响，特别是如药品、医疗器械等关系到人类生命健康的专利技术。对于这类专利，当社会公众的基本人身利益受到威胁时而优先于专利权个人利益进行保护，体现出了人类社会的基本道德准则。 3．符合知识财产的公有属性

专利权具有专有属性，权利人可以排他的对专利进行使用和支配，但是专利作为一种知识财产，同时也具有公有性。知识财产的公有属性的理论基础在于：任何一项知识如专利技术，无论其创造性多高，都是在人类已有知识的基础上而形成的。虽然发明人投入了巨大的智力劳动，但没有整个人类社会對知识的积累就不会有发明创造的形成。因此从产生基础来看，知识财产其具有公有性。在专利制度中保护公共利益符合知识财产这一属性的要求。 （二）社会公共利益保护的效率价值分析

保护社会公众对专利技术的使用权在经济生活中可以促进生产力的提高，实现法的效率价值。更多的人有权使用专利技术进行相关产品生产销售，将使市场上出现更多的竞争者，促进自由竞争的加剧，并由此实现效率价值。 1．从社会收益的增加来看

自由竞争必然促使企业全面提高自身的生产、服务和管理水平，从而使社会的总体经济得到增长。同时自由竞争还可以实现资源的有效配置。竞争的结果必然导致优胜劣汰，而企业优胜劣汰的过程就是市场资源调整配置的过程，这样通过自由竞争各种资源可以流转到最能充分发挥其效用的地方，使整个社会的资源效率充分发挥出来。

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2．从社会成本的降低来看

价格是消费者选择商品的关键因素，自由竞争的加剧必然促使生产者特别是原来处于垄断地位的专利权人削减垄断利润降低价格。这样社会消费者整体为此支出的成本将减低，从而使消费者获利。

三、个人利益与社会公共利益平衡的正当性 （一）利益平衡的内涵

平衡的本意是指物理学意义上的现象，即“两个或两个以上的力作用于同一个物体上，各个力相互抵消，使物体成相对静止状态。

豔专利法中的利益平衡，在当名词使用时是指专

利权所涉及的各中相互冲突的利益，经过协调后形成相互均衡、共存相容的态势。在当动词使用时是指为达到利益均衡的状态，而对相互冲突的利益进行分析、比较和选择的过程。专利权人利益和社会公共利益专利法中最主要的矛盾，因此专利法的利益平衡的核心就是专利权个人利益与社会公共利益的平衡。这种利益平衡具有以下特征 1．利益平衡的手段特征：限制性

平衡意味着对利益的限制。利益平衡的根本原因是有限的社会资源不能够同时满足多方的利益需求，在这种情况下如要实现冲突利益的平衡，最主要手段就是对某一方的利益进行限制。因此，平衡意味着双方利益“不能两全”，必然“各有所失”。对一方利益主体而言，正是通过对部分利益的割舍，才实现了更多的利益被保全，这正体现了利益平衡中“得”与“失”的辩证关系。

2．利益平衡的效果特征：模糊性

利益是人们主观上的一种需求，无法用数学的方式进行计算，因此利益的平衡也没有衡量的依据。社会科学固有的模糊性使得利益平衡的法律制度设计只能以宏观、概括的分析和比较为基础。故而平衡只是法律的一个理想或一条渐近线，现实中的利益冲突借助法律制度的不断调整无限的接*衡状态，但却永远难以彻底的、真正的实现。 3．利益平衡的状态特征：变化性

首先，利益内容的变化将导致利益平衡状态的变化。利益是人的一种需求，社会的经济、科技以及伦理道德观念的变化都会导致人们对同一客体的需求的变化也即利益内容的变化。其次利益实现手段的变化将导致利益平衡状态的变化。法律以权利和义务为基本范畴，其实现利益平衡的主要手段就是限缩主体的权利或为其设置义务，以规制其行为。然而法律的局限性和人类的逐利性总使人们能够找到很多新的方法规避法律规定，这使原有的利益平衡状态又被打破，法律规范必须重新进行调整，以实现利益的平衡。由于上述原因，利益之间的平衡态势并不是一成不变的，而是遵循着平衡—不平衡—再平衡的模式不断变化。

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（二）专利制度中利益平衡的必要性

尽管专利权中所涉及的个人利益和社会公共利益都具有法律保护的正当性，但专利制度却必须面对如何平衡的二难选择，这是出于以下原因。 1．利益的对立性

法律建立在冲突的基础之上，平衡的目的就是协调对立利益之间的矛盾，使不平衡转化为平衡。两种利益如果在并存的过程中相安无事各得其所，自然没有平衡的必要。专利权中个人利益与社会利益具有难以调和的冲突性。专利权中个人利益的核心是“专有”：通过专有权获得高额利润，社会公共利益的核心是“共享”：以合理的条件获得使用专利的权利。专利权无法在同一时空条件下，完全满足这两种利益的冲突需求，因此平衡个人利益与社会公共利益成为专利制度必须要解决的问题。 2．矛盾的重要性

专利权中个人利益与社会利益的矛盾是专利制度中最重要的一对矛盾。专利制度的终极目的是通过专利权的授予从而激励发明创造，最终促进全社会科学技术的发展。可见专利制度中对个人利益的保护是方法，而社会公共利益的实现是目的，两种利益的冲突实际上是专利制度中方法与目的的冲突。如果过分强调制度方法，而忽视制度目的的实现，则本末倒置，使得对个人利益的保护也失去意义。反之，如果过分强调制度目的，又会使制度方法失去其应有的激励作用，使制度的目的难以真正实现。因此个人利益与社会利益的平衡是关系到专利权制度目的能否实现、制度存在是否合理的根本性问题，是专利制度必须应解决好的问题。 （三）专利制度中利益平衡的合理性

专利制度在500多年的发展历史过程中，经过不断的对专利权人利益与社会公共利益的平衡，形成了若干对专利权的限制制度，并被各国写入专利法当中成为现代专利权制度中不可分割的一部分如：专利权期限制度，专利权强制许可制度，合理使用制度即先用权制度等。这些基于利益平衡而形成的制度在实践促进了各国的社会发展，充分的展现了法律的价值。 1．专利制度利益平衡的正义价值

正义的含义非常广泛，但是其基本含义就是平等。专利权利益平衡所追求的目标是使冲突的个人利益和社会公共利益都有部分能得到实现，其实现方式也是对二者分别进行限制，而不是对其中一方完全舍弃。这种不偏不倚的方式体现出了专利权在利益平衡过程中以平等精神为核心的正义价值。

专利权的有效期制度就充分体现了这种利益平衡中的正义价值。在最初的专利制度中，专利权并无期限限制，后为保护社会公共利益才实行此制度。在有效期内专利权人可以独享利益，但在有效期后专利必须进入公有领域，可见在专利权期制度中，个人利益和社会公共利益

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皆分别受到部分限制，得到部分保留，体现出了专利制度在平衡这二个利益过程中的平等精神和正义价值。

2．专利制度利益平衡的效益价值

效益是以最少的成本取得最大的收益。专利制度在利益平衡的过程中，可以效益价值为标准对冲突的利益进行选择，从而使社会的经济效益最大化。

从属专利的强制许可制度能够充分的体现法律平衡的效益价值。这项制度是指：当一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型在技术上先进，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，专利管理机关根据后一专利权人的申请，可以给予一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型在技术上先进，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，专利管理机关根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

这一制度使技术上更为先进的从属专利得以实施，从属专利在技术上的先进性意味着其必然能够产生更强大的生产力，为社会创造更多的经济效益。同时在强制许可未实施的情况下，由于从属专利权人无法获得基础专利权人的许可，因此此时的交易成本可以视为无穷大，而在强制许可制度下，从属专利权人的只需要支付合理的使用费用，意味着交易成本的降低。可见通过利益平衡专利制度促进了社会经济效益的提高。 3．专利制度利益平衡的秩序价值

秩序是指“在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。向”。豗

專利制度通过利益平衡，可以使相互冲突的利益互容共存，化对立为和谐，实现法的秩序价值。充分体现这一价值的是先用权制度。先用权制度是指在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的行为不被视为侵权。专利权与先用权是两个冲突的权利，从专利权的性质来说，专利权被授予后，专利权有权禁止一切使用专利的行为。但如果先用权人在原有的范围内使用也被禁止，则任何使用先进技术的生产者对其行为的安全性与确定性将会产生怀疑，因为他们难以预料自己何时会成为他人专利的先用权人而被禁止使用相关技术。这样人们对秩序的信仰将被打破，社会也将无法正常发展。

专利权面临的基本矛盾是个人利益和社会公共利益之间的冲突，资源的有限性无法使这两种利益完全得到实现，唯有通过利益平衡的方式才能使这对矛盾化对立为统一，使专利制度健

豖

秩序也是法律的重要价值，因为人们希望“重复过去被认为是令人满意的经验或安排的先见取

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康的运转。因此专利制度的正当性根源就在于其对个人利益和社会公共利益进行了精巧的平衡。 注释：

豍［美］约翰·罗尔斯著．何怀宏等译．正义论．中国社会科学出版社．1988年版．第7页．

豎豏［英］洛克著．叶启芳，瞿菊农译．政府论（下篇）．商务印书馆．1964年版．第18-53页．

豐高鸿业主编．西方经济学（第二版）．中国人民大学出版社．2001年版．第344页．

豑豓杨春福主编．法理学．清华大学出版社．2009年版．第455页，第454页． 豒［美］西蒙·库兹尼茨著．戴睿，易诚译．现代经济增长．北京经济学院出版社．1991年版．第2页．

豔中国社会科学院语言研究所词典编辑室编．现代汉语词典．商务印书馆．1989年版．第880页．

豖豗［美］博登海默著．邓正来译．法理学法律哲学与法律方法．中国政法大学出版社．2004年版．第227页，第236页．

参考文献：

[1]刘春茂主编．知识产权原理．知识产权出版社．2002年版． [2]尹新天．专利权的保护．知识产权出版社．2006年版．