非物质文化遗产代表性传承人的权利保护

非物质文化遗产代表性传承人的权利保护

作者：郭宝

来源：《法制与社会》2016年第16期

摘 要 我国在非物质文化遗产保护方面在取得不小进步的同时，仍旧存在不少的问题。而关于代表性传承人的权利保护与其权利主体问题又尤为突出。故本文就此针对这一现象，对于权利保护的现状与不足进行介绍，并说明其重要意义，同时提出以代表性传承人作为知识产权主体的权利保护建议方案。

关键词 非物质文化遗产 代表性传承人 权利保护

作者简介：郭宝，西北政法大学经济法学院2013级本科生。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.121 “无形载大道，妙谛成真功。”

文化是一个国家兴衰荣辱的重要指标之一。我国各界人士也均认识到其的重要性：我国自古以来便有对民间传说与民俗的收集和采录的传统。我国也掀起了对于非遗保护的热潮。2011年6月，千呼万唤始出来的《非遗保护法》正式出台，更是证明了我国对于非遗保护的决心与认真的态度。

然而，一方面，基于我国地大物博，民族众多的自然人文环境；另一方面，也由于不断暴露出来的法律效力不高、法律空白较多、指导过于原则等问题。我国的非遗的保护工作，也出现了不少令人扼腕叹息的现象。

其中，人是非遗的核心，是活的灵魂。而我国代表性继承人制度也存在着诸如行政确定简单等问题，而其中关于权利保护问题也尤为突出。 一、特征和概念

从我国现有的为数不多的现存法律法规中，可以概括出较为粗糙的以下三条： 1.对于其传承的，非物质文化遗产的熟练掌握。 2.在有限定的区域内具有影响力。 3.积极地开展传承活动。

从这三个条件，我们对于代表性传承人可以有一个大概的理解。

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恰如罗马法谚所云：“一切的定义，法学上都很危险。”而从我国现有的法律和实践中总结，代表性传承人的概念可以概括如下：首先，对其技艺有着熟练的掌握；其次，拥有在特定区域内的影响力和认可度；再次，在众多传承人中表现突出，最具有代表性；还有拥有传承并宣传非遗的热情与能力；最后，是由我国相关文化行政部门认定的自然人个体。

根据相关规定与实践理解后，我们不难得出代表性传承人的特征。从非遗的重要意义与其自身的特殊属性来看，代表性传承人总得说来是：在重要价值的非物质文化遗产传承过程中，代表某项遗产深厚的民族民间文化传统，掌握优秀的某些才能，所公认的有影响力的人物。所以他是一种权利与义务的高度复合体：一方面，他享有的是应非遗所带来的诸项权利；另一方面，也是由非遗所给其带来的重大的义务。 二、 代表性传承人保护中存在的问题 （一）主要存在的问题

然而，诸多的法律权利保护中，均未对代表性传承人的私法主体地位得以承认，继而导致了代表性传承人无法及时主动的得到司法救济，而只能是被动的等到行政保护和承担繁重的传承义务。

而在《非物质文化遗产保护法》中展现的淋漓尽致：第三十一条非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人应当履行下列义务：开展传承活动，培养后继人才；妥善保存相关的实物、资料；等等相关硬性，而又缺乏人情味的法律规定。

基本上对代表性传承人的权利无直接和明确的规定，而是由政府部门的义务所侧面反映得出的。反而对其承担的义务提出了明确的要求，并且有明确的惩罚措施。“在受法律所保护的范畴里面，最为核心的是确定出来，需要被保护的主体的权利，这相关的积极性于履行中，也是有着密切联系的。非物质文化遗产又是一种特殊性的财产，其最主要的核心就是“人”，如果代表性传承人无法清楚认识到自己所享有的权利时，那末，就会消极的去应对自己所承担的义务，这于立法的目的是背道而驰，也无法体现法的价值。” （二）其他存在的问题

政府角色的转换。我国的相关文化行政部门不可以再仅仅是单纯地被动去行为和完成某项摊派的任务和要求。而应该将本来全部投入在传承活动开展的重心，部分分散转移至“以人为本”传承人的权利保护之上。对于非物质文化遗产传承人的，相关认定制度，无所谓的弊端以及局限性，理应被减少；对于非物质文化遗产传承人，相关的扶持力度也要相应地提高。在这一点上，日韩两个国家的“人间国宝”制度，很值得我们去借鉴；将非遗的保护，投入到人民群众的海洋当中去，展现出人民群众的主体性作用，充分发挥这个社会与国家的整体力量，而不是一个又一个散落般地软弱发力。

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“群体性的缺失”在代表性传承人被保护的过程中的普遍化。通过本文的阐发，不难发现，在代表性传承人的概念的厘定方面，自然人个体单位，成为了唯一可以被认定的主体，而对于其它部落性和集群性的存在，却实在地缺少了这方面的承认。“传承人的社群性”才是这些非遗得以一直存活的至关重要之所在。故此，仅仅是对作为单独个体的传承人进行保护，对那些具有同等甚至更为高超的技艺传承人，采取视而不见的态度。这种做法对于非物质文化遗产的日后发展与传承会产生极为恶劣的影响。而这一重要部分的缺少，对于哪怕成为权利主体的传承人，都会对其保护的范围和程度大打折扣。

需要尽快修改认定制度，将“群体性”纳入认定范围，扩大非遗保护的范围和改善非遗保护的状况。

“虚化，异化，孤化”三化问题突出。此三化问题具体分别为：

一是“虚化”问题。代表性传承人权利受限和没有合法获得知识产权的权利主体地位，使之维权能力匮乏和司法救济途径缺少，极容易被他人盗用和假冒。

二是“孤化”问题。首先，从代表的广泛性而言，代表性传承人这一闪闪发光的荣誉资格的背后，只能是少之又少的那几个孤零零地有些可怜的，个体与自身，本就不具有对于这一非遗的广泛代表性；其次，在中国这一乡土社会中，“当官的”为民营造出了如此的一片“大好河山”，而“为民的”岂不是投桃报李地进行“机敏”地回报；最后，而正是基于前面所言的两点，也就会铸成一尴尬的局面：不具有代表性的代表性传承人没办法和百姓们打成一片，而在投桃报李后，始终无法和政府成为“一家人”，前无进处，后无退路的无法进行合法维权的微妙局面。

三是“异化”问题。例如，许多代表性传承人在“市场利益”与自身尴尬地位的双重作用下，极易脱离原有表演方式和样态，歪曲和贬损了“活态”艺术的原真性。而解决这三化问题的关键与基础恰恰便是在率先对代表性传承人在法律地位上给予明确定位，并赋予其实质性的法律权利。

三、 代表性传承人权利保护的必要性及建议 （一）代表性传承人的权利保护的必要性

缺少权利的司法救济。因为，我国法律并未将代表性传承人规定为知识产权的法律主体。就目前的立法而言，固然传承人制度已然被纳入到了法治中国的宏伟蓝图当中，可还是会存在着立法层面上的硬伤——重义务，轻权利；重实体，轻程序。在这一前提之下，但凡存在诸如传承人权利遭受到侵害，对于其的救济还只是一纸空文。正因为，这样的现状也便导致了存在大量的传承人生活穷困，空有一身技艺，不仅导致自身的生活出现了困难，也导致了非遗传承工作的难以开展。

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权利与义务的严重比例失衡。承接上文，在关于传承人保护制度的相关规定上，就我国现行的法律法规而言，只有鲜见的一一二二的零星碎点。使代表性传承人基本丧失了一个私法人的主体地位，基本成为了一个公法主体。这着实是一个重大的不妥之处。

多元文化的冲击下，利益平衡下的失衡。因为没有知识产权权利主体地位，一方面不仅导致了传承人对于非遗权利维护的意兴阑珊，也从另一方面导致了国家对于利益平衡下失衡的情况处理应接不暇：传统社区外的第三方滥用“非遗”，尤其是来自发达国家的第三方未经许可使用发展中国家、最不发达国家的技术性“非遗”，将其稍加改进申请专利，再将产品销往“非遗”原产国赚取利益。而此类具体案例包含《花木兰》动画等在内层出不群。 （二） 代表性传承人权利保护的建议

众所周知，在我国《著作权法》中有这样的明确规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”而不少的民间文学艺术，也是璀璨的非物质文化遗产宝库中的一份子。虽然我国知识产权方面立法方面已有依据，但由于权利主体不确定性和著作权本身含义与非遗的相互矛盾，实践当中也存在着颇多问题。

恰如，“非遗纠纷第一案”：乌苏里船歌案，便是在权利主体方面不明确，导致赫哲族两个民族乡反而争得不可开焦。而代表性传承人作为此权利主体，进行维权诉讼：一方面，是与其自身权益关系最为密切，符合法律相关性和最密切联系原则的要求；另一方面，可以解决诉讼主体问题，并凭借政府的公信力与传承人的影响力，内部利益得到较好的分配。

商标权和地理标志因其标识性为主要特征，对于传统手工艺的保护从客体等方面都有着极大的契合性。而认定代表性传承人制度和授予商标权或地理标志相结合，即认定与审核合二为一，这样一方面，有利于解决了传承人大多年事较高，维权意识薄弱的问题；另一方面，也有利于推动非遗的市场化和经济化，有更好的传承与发展的平台。

同时，也对以前的已经注册的非遗进行补认定或修订。可以有效地防止“泥人张”专有权纠纷案，“张小泉”剪刀正统纠纷案等类似案件的发生。

商业秘密的无时效性的永久保护，对于非遗中许多诸如“祖传秘方”之类的传统知识和传统技艺有着极高的匹配度。可以作出这一大胆而合理的设想：代表性传承人可以就非遗主张商业秘密的相关权利保护，可以令其保护，有的放矢。这样，一方面，可以保持非遗文化的纯正性，而不致曲解；另一方面，也有利于激发传承人的传承热情和对自身技艺的精进改造。促进我国非遗文化的大发展，大繁荣。也为日后类似于南京“金箔锻制技艺”泄密案等案件的维权与审判更加顺畅。 参考文献：

[1]黄国华.非物质文化遗产代表性传承人权益保护.华中科技大学.2012.

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[2]祁庆富.论非物质文化遗产保护中的传承与传承人.西北民族研究.2006.

[3]崔璨.非物质文化遗产传承人权利的法律保护.沈阳工业大学学报（社会科学版）.2014，7（3）.