论《立法法》的缺陷和不足
摘要：我国《立法法》的出台对规立法活动起到较好的作用,但也存在一些问题,如立法权限、立法程序、法律解释体制及效力问题在立法法中没有解决。另外,我国在《立法法》制定过程中还存在缺少和科学性、立法资源浪费、权力割据和立法活动中有利益驱动现象等缺点和不足。本文主要从基本法律与法律的围不明确，立法权限不清，以及立法法制定过程存在的缺陷来讨论《立法法》的缺陷和不足。
关键词：立法法 基本法律 立法权限 法律解释权 法律制定
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论《立法法》的缺陷和不足
《立法法》作为一部推进依法治国的重要法律,在我国建立社会主义法治国家的进程中必将发挥其重要作用。《立法法》是规立法行为的基本法律，其制定和出台为理顺立法体制、解决立法冲突、完善立法程序以保证立法质量和提高立法速度、避免立法无序提供了依据。但是，仔细分析发现，其既未能解决现行立法体制及立法过程中所存在的诸多问题，同时其规定本身也不尽合理，难以实现其预期效益。因此有必要对《立法法》重新进行审视，在肯定其起到的积极作用的 同时，也应充分认识和了解其在的缺陷。 一、基本法律和法律的效力等级淡化
从立法技术上看，要求法律用语应当明确易懂、严谨一致1。《立法法》对全国人大制定的“基本法律”和全国人大常委会制定的“法律”这两个概念的规定不准确、不严谨。《立法法》对我国多层次立法的效力等级作了明确规定,实务界和学术界一般将法律规的效力等级划定为宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章,却往往忽视了法律中“基本法律”和“其他法律”的效力等级。
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程春华.《论〈立法法〉的缺陷和不足》.法学研究.2013年第6期
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从全面理清我国规性法律文件的效力等级,保障法制统一,防止全国人大常委会的立法背离全国人大的意志,并进而偏离全体人民的意志和利益的轨道的角度出发,《立法法》应明确基本法律和其他法律的位阶。然而,由于《立法法》在第8条列举了全国人大和全国人大常委会共有的十大立法事项,因此在第79条不得不回避基本法律和其他法律的效力等级问题,仅规定“法律的效力高于行政法规、:地方性法规、规章”,这就直接淡化了基本法律和其他法律本应存在的效力等级,进而导致基本法律和其他法律具有同等法律效力的结果。这有违宪法的规定,会在实践中造成混乱。这不能不说是《立法法》第8条规定带来的一个直接的消极后果,使它无法明确规定“基本法律的效力仅次于宪法而高于其他法律”或“全国人大常委会制定的法律不得与基本法律相抵触”。
当全国人大制定的新法是一般法律,而全国人大常委会对同一事项旧有的法律为特别法时,应如何适用呢?《立法法》第85条规定:“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决”,这就意味着当基本法律与其他法律发生冲突时,全国人大常委会拥有裁决权,并且全国人大常委会裁决适用其他法律将成为具有明确法律依据的合法行为。这有违现行宪法对全国人大常委会性质和职权的规定,削弱全国人大制定的基本法律的权威性,更不利于改善全国人大常委会代行全国人大职权的现状。因此,“从制定的完善和可操作性出发,至少应规定此裁决应当全国人民代表大会下次会议报告或备案'”2。
《立法法》应具体、详细地对“基本法律”和“法律”的围和容做出规定。宪法第 62条第（三）项规定全国人民代表大会有权“制定和修改刑事、民事、国
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徐向华.林彦.《我国〈立法法〉的成功和不足》，《法学》2000年第6期
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家机构的和其他的基本法律”，这是宪法所确立的基本法律的围。它们的 围和调整的对象涉及到整个国家、社会和公民生活中带有基本性、根本性、全局性及特别重要的关系和问题。“其他基本法律”的围应当是涉及整个国家、社会根本政治、经济、司法制度和公民基本权利义务容的立法。 二、立法权限不明确
立法权限的分配,是《立法法》所要解决的最重大问题之一。《立法法》虽然致力于配置体现社会主义实质的立法权限,但仍留有不少缺憾,主要有: （一）全国人大与全国人大常委会之间的立法权限不清
现行宪法明确将“国家立法权”赋予全国人大和全国人大常委会共同行使,同时原则划分了两者的立法权限,即“全国人大行使制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”的职权;全国人大常委会行使“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”的职权,并有权“在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律部分修改和补充,但是不得同该法律的基本原则相抵触。”宪法的这一规定明确反映了全国人大和全国人大 常委会的不同法律地位,全国人大是最高国家权力机关,而全国人大常委会只是全国人大的常设机关,必须对全国人大“负责并报告工作”3宪法对全国人大和全国人大常委会立法权限的规定,也理应成为《立法法》在配置全国人大和全国人大常委会立法权限方面的宪法依据。但《立法法》第 8条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；等等”同时，第 9条还规定：本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常委会有权做出决定，授权国务院先制定行政法。“下列事项只能制定法律”，“尚未制定法律”的可以授权国务
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《中华人民共和国宪法》第69条
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院制定行政法规。这里的“法律”是指全国人大制定的基本法律，还是指全国人大常委会通过的法律，仅从字义上无法确认，但从其容来看“只能制定法律”的九项容中起码有一半属于全国人民代表大会基本法律的畴，在这里基本法律与法律的界线没有了，全国人大与全国人大常委会之间的立法权限被捏在一块，混为一体，这将产生的直接后果是全国人民代表大会的立法权极易旁落。
国家立法权是国家权力中最首要的权力，而按照我国政体的性质，全国人民代表大会的权力高于其他国家机关的权力，同理全国人民代表大会的立法权也是最高的，它的权力被侵越或旁落，只能说明立法权的合法性和正当性被破坏了。然而，《立法法》第 8条将全国人民代表大会的基本法律制定权与全国人大常务委员会的法律制定权融为一体。这起码说明《立法法》的这一规定是违宪的。明确“基本法律”与“法律”两者的权限和围是我国立法体制的核心和基础，立法法不仅没有将宪法的原则和规定具体化，使国家立法权的运作分工明确，反而将其进一步模糊，这使人感到十分的遗憾。
应明确界定全国人民代表大会修改宪法权和全国人大常委会解释宪法权。由全国人大和全国人大常委会来行使修改宪法权和解释宪法权其围和界线是很难界定的，它还涉及到谁最有权或谁最应该行使法律解释权的问题。许多国家的宪法都明确规定或在宪法的实践中都表明由司法机关行使对宪法和法律的解释权，其理由是：立法机关行使立法权只负责立法，司法机关在适用法律时才会针对个案对法律进行解释。如果立法机关针对个案进行解释，就成了立法机关在行使司法权了，不符合宪政的权力分工制约的原则。由立法机关解释法律，补充和修改法律都属于立法活动本身。全国人大常委会对基本法律的修改应当是小部分。这里有双重含义：一是全国人大常委会补充和修改基本法律只能是小部分的补充和
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修改，对基本法律进行大的修改或补充必须由全国人民代表大会自己进行。如果是大部分，全国人大的基本法律的制定权就会旁落，就会受到任意的侵越。二是全国人大常委会要修改和补充基本法律有两个限制条件：在全国人大闭会期间；不得与基本法律的基本原则相抵触。可以通过授权的方式解决全国人大自身难以制定基本法律的问题。如果全国人大遇到自身难以克服的困难而无法制 定基本法律时，完全可以按照法律程序授权给全国人大常委会制定。实行法治，就应树立法律的权威和尊严；法律要有尊严，必须首先使立法权行使的本身具有权威和尊严，而法制统一原则正是我国宪法维护法律权威的原则要求，因此，维护全国人民代表大会制定基本法律的权力和基本法律的法律地位，是法制 统一原则和国家立法原则。 （二）行政立法权限不明确
《宪法》第5条规定:任何组织和个人都不得有超越宪法和法律特权。全国人大虽然是国家最高的权力机关,也只能在宪法规定的围行使职权。全国人大通过立法法对有关国家机关立法权限进行划分,因涉及各国家机关的关系,从根本上就属于宪法调整围,应当通过宪法修正案的方式加以处理4。立法法存在的首要问题是其整体与某些具体规定是否符合宪法规定。根据宪法及地方人大和地方政府组织法的有关规定,全国人大及其常委会行使国家立法权,特定行政机关在一定条件下可以制定和发布行政法规和行政规章。实质是,这些行政机关制定和发布行政法规及规章的权力并非立法权,而属于行政权的畴,立法法将行政法规也作为其调整对象混淆了行政权与立法权5。
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应松年.《一部推进依法治国的重要法律》,《中国法学》2000年第4期
李同杰.朱同杰.《关于我国立法法的几点思考》.国家检察官学院学报.2003年第2期
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从立法法的具体容分析,其合宪性问题集中体现在行政规章的制定主体上。依据宪法的规定,行政规章的制定主体包括两种类型:一是国务院各部委,二是特定的地方政府。这里的部委指的是由总理提名,由全国人大或其常委会决定任免其首长的职能部门,具体包括各部、各委员会以及审计署。除此以外的其他部门不属于部委的畴。按照一般的理解,宪法的这一规定实质上排除了其他部门制定行政规章的合法性,因为宪法在作出这一规定时并不是规定国务院某一类性质的机构享有行政规章的制定权,而是采用明确列举的方式;而且,国务院各部、委员会与其他直属机构,无论是在地位上,还是在职能上都存在较大差异,是不可能把它们归为一类的,直属机构不属于行政规章的制定主体,这一精神在1999年颁布的行政复议法里得到了体现。该法第7条第1款规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的包括“国务院部门的规定”在的规性文件不合法时,在对具体行政行为申请复议时,可以一并提出对该规定的复议申请;同时该条第2款又规定,“国务院部、委员会规章和地方人民政府规章”不在前款所列“规定”围,对“规章的审查依照法律、行政法规章办理”。应当说,行政复议法的相关规定忠实地体现了宪法规定的真实意义,而立法法则将有权制定和发布行政规章的主体扩大为国务院各部、委员会和其他具有行政管理职能的直属机构。立法法的这一规定事实上使国务院无权制定行政规章部门,取得了制定行政资格的主体资格,明显超越了宪法的现有规定。
《立法法》第8条列举了法律保留的十个事项,但这十个事项要全部依靠权力机关制定法律,将无法适应现实的迫切需要,因此,在法律保留的这部分立法事项中,有一部分不能不授权给其他国家机关6,我们可以将可授权的部分称为相对保
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刘贤君.《从立法法看我国行政立法之完善》.行政与法。2002年第1期
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留;有一部分事项则不能授权,必须由法律制定,不可授权的部分称为绝对保留。《立法法》第9条列举了绝对保留的事项,即:“有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等”。除此之外,第8条列举的其他各项都可在全国人大及其常委会尚未制定法律时,授权国务院根据实际需要先制定行政法规。但笔者认为,《立法法》这一条规定显然对国务院授权立法的围过宽。对行政机关大规模的授权是不合适的,而且我国又没有严格完善的监控机制,容易导致行政机关滥用行政立法权,破坏国家法制的统一,侵害公民的合法权益,也与“职权法定”原则不相一致。 三、立法法制定过程存在的缺陷 (一)立法活动中的利益驱动现象。
就立法法而言,全国人大常委会是在大多数实际部门的要求下开始着手起草这部法律的,各部门在实际工作中感到立法机关与行政机关立法权限划分不清,因而强烈呼吁要制定一部立法法来解决这一问题。每一件立法的出现,都必然意味着某种国家权力的授予或重新分配,而权力则意味着某种潜在的利益,因而,对自身利益最大的追求,也就广泛存在于立法过程之中,尤其是部门利益、地方利益在立法过程中就得到了淋漓尽致的体现。从刑事诉讼法关于律师介入时机的折衷规定所体现出的公安部门的强大势力,到行政诉讼法关于级别管辖问题的规定,莫不如此。与此相对照,事关绝大多数人利益的,也可以说是现代社会中最重要的法律——民法典却迟迟不能出台。当然,民法典所以迟迟不能制定,有多方的原因,但仔细分析,除了客观方面原因外,它不会产生权力的赋予与分配或再分配,因而迫切制订似乎就显得不那么重要了。立法法关于立法权限的分配问题,也因涉及相关的权力及权力背后的利益而使问题尚未得到妥善解决。
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（二）权力割据问题。
在研究我国的宪政体制论及权力的监督与制约时,理论界无不受到三权分立理 论的强大影响,但是我们对三权分立理论的概念畴、理论假设、分析工具和思维方法,却鲜有批判和创新。在实际立法过程中,更多地体现出的是一种权力的割据而非权力的分立。立法法关于立法权限的规定,只有权力的分配,而没有权力的制约,对当前所存在的权力割据现象非但没有加以适当的控制,反而进一步使权力的割据合法化。由于权力本身的诱惑力及其背后所隐含的巨大利益,必然会进一步刺激有关部门试图加入权力分配与再分配的行列,实现其预期利益。这也是不少地方不遗余力地争取“计划单列市”、“经国务院批准的较大的市”等并非虚名的“名号”的真实原因。 （3）立法资源的浪费问题。
由于某种原因导致立法活动违背立法目的,使立法无从取得预期效果,甚至造成更为混乱的局面,即是立法资源的浪费。国家立法活动必须考虑到一个立法成本问题,如果一种立法不能产生其预期效果,或者立法仅仅是对已有法律的一种重新表述,那么,从经济的角度看,无疑就是对有效立法资源的浪费。由于现行宪法体制所限,立法资源总处于某种稀缺的状况,除立法法外,刑法、合同法等法律都出现同样的问题。这两大法典尽管都是非常必要而迫切的,但从具体容看,以刑法典为例,实质性进步并不多,从总体上看,刑法典只是对已有刑事立法规的简单堆积;其次,刑法典的制定也没有起到稳定刑事规的作用,以至无法实现立法的预期效益。刑法典的颁行不过几年时间,却已对它进行多次修订就是例证。一些本应在刑法典中加以解决的问题如罪名、各种犯罪的涵与外延等问题未能得到解决,却不得不通过立法解释或司法解释加以界定,无疑加大了立法和司法成本,各种行政立法、
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地方立法也有类似情况7。
立法法虽有限地解决了立法活动中存在的部分问题,却又增加了新的矛盾与法律冲突。但是,立法法条文中所存在的问题也许并不是最重要的问题,更重要的是立法法的制定过程本身所反映出来的问题。这些问题包括,如何提高立法活动的科学性;克服立法活动所体现出来的对部门利益、地方利益、集团利益无尽的追求,提高社会民众对立法活动的参与程度,实现立法的化;尽可能防止由于立法行为而加剧现实已存在的权力割据现象,以期最大限度地发挥立法的效能,避免宝贵而有限的立法资源的更多的浪费。
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李同杰.朱同杰.《关于我国立法法的几点思考》.国家检察官学院学报.2003年第2期
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参考文献：
[1]程春华.论《立法法》的缺陷和不足[J].法学研究.2013(6) [2]徐向华.林彦.我国《立法法》的成功和不足[J].法学.2000(6) [3]《中华人民国宪法》第69条
[4]应松年.一部推进依法治国的重要法律[J].中国法学.2000(4)
[5]同杰.朱同杰.关于我国立法法的几点思考[J].国家检察官学院学报.2003(2) [6]贤君.从立法法看我国行政立法之完善[J].行政与法.2002(1)
[7]江地彻.龚荣华.《立法法》对行政立法的规作用及其缺陷[J].警官职业学院学报.2003(5)
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成 绩 评卷人
2012届硕士研究生期末论文
论《立法法》的缺陷和不足
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姓 名 学 号 10 宏 玉
培 养 单 位 法 学 院 导 师 姓 名 程 楠 学 科 专 业 民事案例研究 论文提交日期 2014年 3月 2日
中国
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