刑事案件法定、酌定量刑情节
一、法定量刑情节
总则中所规定的法定情节是考试的重点。
（一）总则常见的法定量刑情节
1.应当从轻或减轻处罚: 不满18周岁人犯罪的。
2.应当减轻或免除处罚: 防卫过当、避险过当、自首后又有重大立功表现、胁从犯、犯罪中止（没有造成损害结果的，应当免除处罚；造成损害结果的，应当减轻处罚）。
3.可以从轻、减轻或免除处罚: 盲人、又聋又哑的人犯罪；自首的，可以从轻或减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚；预备犯比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。
4.应当从轻、减轻或免除处罚的: 这在刑法中只有一个，那就是从犯。
5.可以从轻、减轻处罚的: 一般立功；教唆未遂；尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的；未遂犯比照既遂犯从轻、减轻处罚。
6.从重处罚: 累犯、教唆不满18周岁的人犯罪的，
7.可以减轻或者免除处罚: 重大立功；我国有管辖权，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。（免除一定要写在第一位）
（二）分则常见的法定量刑情节
1.武装掩护走私的，从重处罚；
2.伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，从重处罚；
3.国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的，从重处罚；
4.国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚；
5.冒充人民警察招摇撞骗的，从重处罚；
6.司法工作人员犯妨害作证罪，帮助当事人伪造、毁灭证据罪的，从重处罚；
7.利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚；
8.引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚；
9.因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪的，从重处罚；
10.有关单位主要负责人，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，从重处罚；
11.向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚；
12.行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚；
13.国家工作人员滥用权力非法搜查、侵入他人住宅的，从重处罚；
14.国家工作人员刑讯逼供或者暴力取证致人伤残、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚；
15.犯受贿罪索贿的，从重处罚；
16.犯挪用公款罪，挪用特定款物如救灾、救济、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民款物归个人使用的，从重处罚；
17.制作、复制淫秽的电影、录像等淫秽的音像制品组织播放的，从重处罚；
18.奸淫幼女的，（以强奸罪）从重处罚；
19.非法剥夺他人人身自由，具有殴打侮辱情节的（非法拘禁罪），从重处罚；
20.邮电工作人员私自开拆、隐匿邮件、电报、从中窃取财物的，以盗窃罪从重处罚。
二、酌定情节
这是指人民法院从审判经验中总结出来，在刑罚裁量时应当灵活掌握酌情适用的情况。这主要包括①犯罪的动机；②犯罪的手段；③犯罪的时间、地点；④犯罪结果；⑤犯罪对象；⑥犯罪分子的一贯表现；⑦犯罪后的态度；⑧前科等。
三、量刑情节的种类
量刑情节有从重处罚、从轻处罚、减轻处罚、免除处罚。在1997年刑法中，总则不再有加重处罚。如果需要加重刑罚必须在刑法分则中有明确规定，这一般是所谓的情节加重犯。
1.从重处罚。在法定刑幅度内，适用相对于没有从重处罚情节的情况较重的刑罚。
2.从轻处罚。在法定刑幅度内，适用相对于没有从轻处罚情节的情况较轻的刑罚。需要注意的是，从重处罚并不意味着法定刑的“中间线”以上判处刑罚，从轻处罚也不意味着在法定刑的“中间线”以下判处刑罚。正确的做法是，先暂时排除犯罪人所具有的从重、从轻处罚情节，综合考虑犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，根据刑法估量应当判处什么刑罚，再考虑从重情节与从轻情节，从而确定应当宣告的刑罚。
3.减轻处罚。在法定刑以下判处刑罚。
减轻处罚有两种。其一法定的减轻处罚情节。这又分为两种情况。①在刑法分则条文规定的刑罚只有一个量刑幅度的情况下，减轻处罚就是判处低于该条文规定的量刑幅度最低刑的刑罚。②在刑法分则条文规定的刑罚有几个量刑幅度的情况下，减轻处罚就是判处低于与犯罪人所犯之罪具体相对应的该条文规定的量刑幅度最低刑的刑罚。其二法外减轻处罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，经最高人民法院核准也可以在法定刑以下判处刑罚。
4.免除处罚。作有罪宣告，但免除其刑罚处罚。
四、量刑情节的竞合
如果犯罪人有数个量刑情节，应当分别予以考虑，而不能任意改变量刑情节的功能。比如犯罪人具有几个从轻情节，那应该对犯罪人在法定幅度内数次从轻，而不能减轻处罚，相应的如果有数个从重情节，也不能对其加重处罚。如果犯罪人既有从宽情节，又有从严情节，则应先考虑从严情节，在考虑从宽情节。
刑法中从轻情节 减轻处罚
法定量刑 酌定量刑情节的一般归纳
根据《刑法》规定，量刑情节一般分为法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节；酌定量刑情节是刑法未明文规定，根据立法精神与刑事政策，由人民法院从审判经验中总结出来的，在量刑时酌情考虑的情节。
一、法定量刑情节
1、应当免除处罚的情节：没有造成损害的中止犯（第24条第2段前段）。
2、可以免除处罚的情节：
（1）犯罪较轻且自首的（第67条第1段后段）；
（2）非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的（第351条第3款）。
3、应当减轻处罚或者免除处罚的情节：
（1）防卫过当（第20条第2款）；
（2）避险过当（第21条第2款）；
（3）胁从犯（第28条）；
（4）犯罪后自首又有重大立功表现的（第68条第2款）。
4、应当减轻处罚的情节：造成损害的中止犯（第24条第2款后段）。
5、可以免除或者减轻处罚的情节：在国外犯罪，已在外国受过刑罚处罚的（第10条）。
6、可以减轻或者免除处罚的情节：
（1）有重大立功表现的（第68条第1款后段）；
（2）在被追诉前主动交代向公司、企业工作人员行贿行为的（第164条第3款）；
（3）个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的（第383条第1款第3项）；
（4）在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的，中国刑事辩护网提供（第390条第2款）；
（5）在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的（第392条第2款）。
7、应当从轻、减轻或者免除处罚的情节：从犯（第27条第2款）。
8、可以从轻、减轻或者免除处罚的情节：
（1）又聋又哑的人或者盲人犯罪（第19条）；
（2）预备犯（第22条第2款）。
9、应当从轻或者减轻处罚的情节：已满14周岁不满18周岁的犯罪（第17条第3款）。
10、可以从轻或者减轻处罚的情节：
（1）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的（第18条第3款）；
（2）未遂犯（第23条第2款）；
（3）被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯（第29条第2款）；
（4）自首的，中国刑事辩护网提供（第67条中段）；
（5）有立功表现的（第68条第1款前段）。
11、应当从重处罚的情节：
（1）教唆不满18周岁的人犯罪的（第29条第1款）；
（2）累犯（第65条第1款）；
（3）刑法分则部分从重情节参见《刑法》分则。
二、酌定量刑情节
1、犯罪的手段。
2、犯罪的时空及环境条件。
3、犯罪的对象。
4、犯罪造成的危害结果。
5、犯罪的动机。
6、犯罪后的态度。
7、犯罪人的一贯表现。
8、前科。
三、刑罚的裁量
一、概念:
在已经构成犯罪的前提下于量刑时应考虑的各种情况；
——法定量刑情节和酌定量刑情节等等分类！对量刑情节至少要从三方面记忆：是法定情节还是酌定情节；从宽情节还是从严情节；应当型情节还是可以型情节。从宽情节还要记住它宽到何种程度：是从轻、减轻处罚还是免除处罚。一些重要的量刑情节要记得很清楚。这不仅可以在考场上节约大量的时间，还可以提高准确率。
二、量刑情节的分类
量刑情节（罪前—一贯表现、有无前科；罪中—犯罪动机、手段、对象、时空；最后表现-犯罪后的态度、退脏程度）来决定量刑幅度，是刑事司法自由裁量权的体现
1、法定量刑情节
应当免除处罚的情节；可以免除处罚的情节；
应当减轻处罚或免除处罚—；防卫过当的；避险过当的；自首又有重大立功；
可以减轻或免除处罚的情节：在外国已受过处罚的；行贿在追诉前主动交代的；
应当减轻处罚的情节；可以免除或减轻的情节；
应当从轻、减轻、或免除处罚的情节；可以从轻、减轻、或免除处罚的情节
应当从轻、或减轻的情节—未成年人犯罪的； 可以从轻、或减轻的情节；预备、未遂、教唆未遂、限制的精神病人；
应当从重处罚的情节；
2、酌定量刑情节（手段、时空及环境、对象、危害结果、动机、犯后的态度、一贯表现、前科—依法受过刑事处罚的事实）
3、适用规则：
不得以两个从重相加”加重”；也不得以两个从轻改变为“减轻”
同时具有从宽从严的——应先严后宽不断修正宣告刑；
多情节的（如从犯，应从轻、减轻、免除处罚）-应依照法定顺序，先从轻，再减轻、处罚仍重的再考虑免除处罚。等规则
3、累犯
1、一般累犯
指被判处有期徒刑以上刑罚，（在主刑）执行完毕（含假释期满—视为执行完毕；但不含假释期内再犯新罪（属于应撤消假释+并罚，因为原刑还没有执行完毕），不含缓刑期内（还未执行）和缓刑期满（不再执行）或赦免后，在5年内再犯应判有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚—但过失犯罪除外；——如缓刑3年期满，5年内又故意犯罪强奸罪的不是累犯（原因是缓刑是附条件的不执行原判刑罚，再犯强奸罪前，没有执行原判刑罚，缺少构成累犯的时间条件，故不是累犯）。05-2-64。04-2-13。
累犯“应当”从重处罚、且不得使用“假释+缓刑”，但是可以减刑。03-2-40
成立条件：
1、前、后罪“都必须是故意”犯罪—双故意（注意有些罪就是过失罪，根本不能构成）；
2、前是有期以上，后罪也应判有期徒刑以上；即都是有期以上；双有期；
3、“执行完毕（专指主刑）或赦免后、假释期满后，在5年内”再犯；
根据定义：不是累犯的（严格按照执行满后５年内）:有假释期内再犯的+缓刑期内再犯的（应撤消，因为还未执行完毕）及缓刑满后再犯的（此时原刑罚就不再执行）+假释期内再犯的，都不符合定义。
2、特殊累犯（只有一种对象即危害国家安全罪累犯
66条：危害国家安全”犯罪分子，执行完毕或赦免“后”，在任何时候再犯危害国家安全罪的（注意那些是该类罪，会区分）。A、前后是相同类的罪—否则可能构成一般累犯；B、没有时间和刑
度的要求。
累犯的法律后果
只3种：从重处罚，不得适用缓刑，不得假释。
刑法第356条规定因为进行毒品犯罪被判过刑，又犯毒品犯罪的，从重处罚。这里的前后两罪如果不构成累犯的，可以适用假释。
4、自首对象是本人：适用于一切犯罪（目的在与鼓励）；
1、一般自首
成立条件：自动投案+如实供述自己的（单独犯罪时）罪行或自己和其他人的共同犯罪事实（共同犯罪时）即可，而不需要交代其他人的犯罪事实。——其他没有供述的自己的罪行不以自首处理；
犯罪以后自动投案：视为自动投案7况：向所在单位、基层组织、和其他有关负责人投案的；
因伤等“先”委托他人、信电投案的；//未被发觉，因可疑被查询、盘问、教育后，主动交代；//犯罪后逃跑，在通缉、追捕过程中，主动投案的；//经查实确已准备投案、或正在投案途中，被捕获的；//并非主动，经亲友规劝、陪同投案的；司法机关通知其亲友、或亲友主动报案后，将其送去投案的//及没吃没喝走投无路的情况下的投案，也属于自首（即自首的动机不影响自首的成立）。
但是1、先投案交代后逃跑的 及不署名或化名将非法所得寄给司法机关或报杂志社的—不视为自动投案；
2、如实供述自己的罪行：如实交代自己所犯的（该案）的全部（或主要）罪行（K不供同伙的，就不是自首）； 注意：供述后翻供的不是自首，但在一审判决前又能如实供书述的，应认定为自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。
2、特别自首
又称“准自首”—指被采取强制措施的嫌疑人、被告人和正服刑的罪犯，如实供述司机尚未掌握的（与判决或掌握的不同罪，如应强奸罪被逮捕而交待抢劫罪）本人其他罪刑（属不同种罪刑）的行为（即供述的与司法机关掌握的或者判决的罪行属不同种类）以自首论（否则不是自首，但可以酌情从轻）；
另外被公安机关行政拘留期间如实供述的也视为自首。——这时的自首是特别自首。若共同犯罪人已交代自己的罪行，而自己在后来投案时也进行了交代则对自己的交代不属于自首，因为别人已交代司法机关已经掌握。
考试中经常将：某人被抓后特别自首又重大立功相结合考察。06-2-6。
3自首与坦白的区别
对于一般自首：自首是“主动归案”后如实交代、、；而坦白是“被动归案后”如实承认自己已被掌握的罪行；自首是法定从宽情节、坦白是酌定从宽情节；
对于特别自首与坦白：区别的关键:是所供述的罪行是否已被司法机关掌握，未掌握的是自首，已掌握的是坦白。
案例：被采取强制措施后，在司法机关已掌握其受贿2万元的基础上，又主动交代另受贿5万元；及贪污3万元的事实，查证属事。（则对受贿的供述是在不符合自首的条件，属于坦白；；而贪污
的供述属于自首）
4、自首的后果
自首：“可以”从轻或减轻处罚，犯罪轻微的“可以”免除处罚（犯多罪只自首部分的，只对自首的罪适用）；二人以上共犯，自首的效果只适用于自首的人；
5、立功—对象是他人
1、一般立功
1到案后（检举、揭发他人犯罪行为、提供侦破其他案件的重要线索经查证属实的、阻止他人犯罪活动、协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人、其他利于国家和社会的特殊贡献的其他；
2、重大立功
重大立功：阻止重大犯罪活动++检举内外重大犯罪++发明创造或重大技术革新++舍己救人++自然灾害突出表现等；
是以上都加上“重大”（标准是可能判处无期以上刑罚 或案件在本省、自治区直辖市或全国有较大影响情形及其他）。如抢劫致人死亡可以叛处死刑。
处罚原则：有立功表现的可以从轻或减轻处罚，有重大立功表现的可以减轻或免除处罚；自首又有重大立功表现，应当减轻或免除处罚。
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